Provas da OAB – Direito Penal Resumo

 

Por Leonardo Lacerda e Revisão de Guilherme Cruz

 

TEORIA DO CRIME

 

Conceito analítico: fato típico, antijurídico e culpável.

 

Fato típico — conduta, Ação ou omissão humana voluntária regida pelo dolo ou culpa. Resultado naturalístico, é a modificação que o bem jurídico sofre devido à conduta.  

Os crimes de mera conduta não possuem esse resultado, pois a violação causa um resultado real, apesar de termos uma violação jurídica. Ex: de direitos autorais.  

 

Nexo causal vem a ser a relação jurídica estabelecida no caso concreto.

 

Assim, a conduta, o resultado naturalístico e o nexo causal formam o fato.

 

Por fim, há que se observar a tipicidade, dividida em: formal ou material.

 

A tipicidade formal é aquela que está presente na Lei, por isso formal.

 

A partir de então, Zaffaroni veio a demonstrar que a tipicidade além da formalidade possui outros elementos, por isso chamada de tipicidade conglobante, entretanto o Brasil adotou da “tipicidade conglobante” a tipicidade material, ou seja, 1 único elemento.

 

Neste momento, devemos recorrer ao Princípio da Lesividade, ou seja, a lesão causada ao bem jurídico, porém deverá ser observada se essa lesão vem a ser grave ou insignificante ao bem jurídico tutelado.

 

OBS: A partir desta análise, poderemos analisar o Princípio da Insignificância ou Bagatela e aplica-lo ou não, o que levará a dizer que o fato é atípico, pois estamos analisando a tipicidade do fato.

 

Antijurídico – Certamente, o fato típico será ilícito ou antijurídico, porém existem excludentes gerais dessa ilicitude , conforme Art.23 CP.

Ademais, teremos as excludentes específicas, conforme Art.128 CP (excludente de ilicitude específica para o crime de aborto).

 

Além da excludente geral e específica, a doutrina e a jurisprudência consentem a possibilidade da excludente supralegal da ilicitude, sendo o consentimento do ofendido.

 

**Culpável – é na culpabilidade que realizaremos um juízo de reprovação, a reprovabilidade do homem pelo fato em que praticou, levando-se em conta alguns aspectos a seguir:

 

1º Imputabilidade – capacidade de se autodeterminar entre o certo e o errado.

2º Potencial consciência da Ilicitude – aqui será analisado se o homem sabia que o fato era proibido ou não.

3º Exigibilidade de conduta diversa – vislumbra se era possível exigir uma conduta diferente do homem.

Ex: o caminhoneiro que transportou cocaína devido a uma ameaça referente a seus filhos, deste modo quedou como única escolha deste caminhoneiro realizar o transporte, sendo assim uma excludente.

 

Ação / Omissão – natureza da conduta prevista no CP.

 

Um crime comissivo se dará através da conduta de Ação do ser humano, já no caso de um crime omissivo, advém de uma conduta de Omissão.

 

Essa conduta Omissiva poderá ser:

 

Omissivo Próprio – previsão da conduta Omissiva como crime, conforme disposto no Art.

 

Omissivo Impróprio ou Comissivo por Omissão – será penalmente relevante quando o omitente tinha dever e possibilidade de agir, conforme Art.13, parágrafo 2º, com intuito de impedir o resultado.

 

Pessoa Jurídica (PJ), como regra, não pratica crime, não possui o elemento subjetivo e nem mesmo vontade. Entretanto, há uma exceção quanto ao crime contra o meio ambiente, conforme Art.225, parágrafo 3º CF/88.

 

CF/88, Art.225, § 3º – As condutas e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente sujeitarão os infratores, pessoas físicas ou jurídicas, a sanções penais e administrativas, independentemente da obrigação de reparar os danos causados.

 

A responsabilização da PJ não depende da Pessoa Física (PF), sendo assim uma não depende da outra, porém no caso de crime ambiental deveremos observar a conduta da PF que representa a PJ.

 

Conduta voluntária:

Consciente (estado de inconsciência, exceto a embriaguez, conforme segue abaixo)  e

Física (reflexo, caso fortuito ou força maior).  

Ex: João com a crise de sonambulismo, se levantou e destruiu os objetos na casa. Como o sonâmbulo não possui controle consciente, a conduta será atípica.

 

**Todos os estados de consciência excluem a tipicidade e tornam o fato atípico, exceto os fatos ligados à embriaguez (actio liberio in causam, não interessa a capacidade no momento, e sim, a causa da embriaguez, havendo que retroagira no tempo para verificar a causa desta), sendo analisadas dentro da imputabilidade penal, ou seja, dentro da ilicitude.

 

Permanecendo na conduta física:

Coação Física Irresistível  –> como exemplo um empurrão, amarrar um cara garantidor, a pessoa não tem o controle do movimento, bem como há excludente

 

Coação Moral Irresistível –> a pessoa foi obrigada a praticar a conduta, havendo uma inexigibilidade de conduta diversa, o que excluirá a culpabilidade. Ex: tortura, veja que a coação moral poderá se dar de modo físico,

 

DOLO / CULPA :

Hans Welzel foi o criador da teoria finalista em 1932. Antigamente o dolo se ligava a consciência da ilicitude, chamado “dolo normativo”, assim o erro estava todo concentrado na consciência da ilicitude.

 

A partir disso Welzel veio a remover o dolo da consciência da ilicitude, ligando-o à conduta humana.

Deste modo, o erro de tipo incide na conduta, já o erro de proibição incidirá na consciência da ilicitude. Por isso, essa separação do dolo da conduta permitiu a existência destes 2 tipos de erro.

 

ESPÉCIES DE DOLO:

DIRETO –> sabe e quer praticar a conduta, subdivido em 1º grau: só há como foco o objetivo principal, já o dolo direto de 2º grau é a vontade de causar qualquer outro resultado em razão do meio escolhido para alcançar o objetivo principal.

INDIRETO  –> há o dolo indireto alternativo, onde o homem quer provocar qualquer um dos resultados, ou seja, há uma previsão do resultado, sendo um “ou” outro servirá.

 

Também, o Dolo Eventual, onde é adotada a “Teoria do Consentimento” onde há previsão de causar o resultado em conjunto com o fato de aceitar, assumir, se conformar com o que sua conduta ocasionará.

 

CULPA: Inobservância do dever objetivo de cuidado –> havendo 3 formas: imprudência (ação descuidada, o cidadão faz algo que não deveria) ,negligência (aqui o dever de cuidado mandava fazer e o homem não o fez) e imperícia (tanto Ação quanto omissão diante de regras técnicas de uma profissão, arte, ofício etc).  

 

Previsibilidade do resultado –> requisito objetivo, ex: caso concreto do menino com aneurisma, onde com o tapa recebido não era previsível que o jovem viesse a falecer, pois não havia previsibilidade.

 

Dividida em CULPA:

**CONSCIENTE –> o resultado foi previsto pelo homem, ou seja, ele previu a possibilidade de causar o resultado. Assim, haverá a previsibilidade em conjunto com o fato de acreditar que não é capaz causar o resultado.

Ex: Joao instrutor de auto-escola dirigindo o veículo com a namorada e vieram a discutir, com isso Joao acelera o carro e se diz instrutor de trânsito, com isso atropelou uma pessoa e matou, fica nítida a presença da culpa consciente.

Ex2: engenheiro que sabe o perigo de derrubar a parede sem a planta estrutural porém acreditando em sua experiência o faz e acaba matando uma pessoa, neste caso fica nítida a presença da culpa consciente também e não do dolo eventual.

 

INCONSCIENTE –> embora previsível o resultado, o homem não o previu.

 

CAUSAS QUALIFICADORAS DO HOMICÍDIO

 

Feminicídio :

VI – contra a mulher por razões da condição de sexo feminino; –> ou seja, à vítima deverá ser mulher, por razões de sua condição pertencente ao sexo feminino.

  • 2o-A Considera-se que há razões de condição de sexo feminino quando o crime envolve:

I – violência doméstica e familiar –> remete à Lei Maria da Penha (Lei 11.340/06)

 

Lei Maria da Penha tem como sujeito de proteção à mulher, mas não a mulher do homem, e sim, em face de homem e mulher. Essa Lei não prevê crimes, apenas os enuncia para aplicabilidade.

 

No Art.5º desta Lei vemos o âmbito de aplicabilidade:

Para os efeitos desta Lei, configura violência doméstica e familiar contra a mulher qualquer ação ou omissão baseada no gênero que lhe cause morte, lesão, sofrimento físico, sexual ou psicológico e dano moral ou patrimonial:

I – no âmbito da unidade doméstica, compreendida como o espaço de convívio permanente de pessoas, com ou sem vínculo familiar, inclusive as esporadicamente agregadas;–> vemos que abrange as pessoas agregadas.

II – no âmbito da família, compreendida como a comunidade formada por indivíduos que são ou se consideram aparentados, unidos por laços naturais, por afinidade ou por vontade expressa;

III – em qualquer relação íntima de afeto, na qual o agressor conviva ou tenha convivido com a ofendida, independentemente de coabitação.–> não será necessária coabitação.

Parágrafo único. As relações pessoais enunciadas neste artigo independem de orientação sexual.–> aplicabilidade aos casais homoafetivos (só entre mulheres)

II – menosprezo ou discriminação à condição de mulher.

 

Hipóteses de violência doméstica:

Art. 7º São formas de violência doméstica e familiar contra a mulher, entre outras:

I – a violência física, entendida como qualquer conduta que ofenda sua integridade ou saúde corporal;

II – a violência psicológica, entendida como qualquer conduta que lhe cause dano emocional e diminuição da auto-estima ou que lhe prejudique e perturbe o pleno desenvolvimento ou que vise degradar ou controlar suas ações, comportamentos, crenças e decisões, mediante ameaça, constrangimento, humilhação, manipulação, isolamento, vigilância constante, perseguição contumaz, insulto, chantagem, ridicularização, exploração e limitação do direito de ir e vir ou qualquer outro meio que lhe cause prejuízo à saúde psicológica e à autodeterminação;

III – a violência sexual, entendida como qualquer conduta que a constranja a presenciar, a manter ou a participar de relação sexual não desejada, mediante intimidação, ameaça, coação ou uso da força; que a induza a comercializar ou a utilizar, de qualquer modo, a sua sexualidade, que a impeça de usar qualquer método contraceptivo ou que a force ao matrimônio, à gravidez, ao aborto ou à prostituição, mediante coação, chantagem, suborno ou manipulação; ou que limite ou anule o exercício de seus direitos sexuais e reprodutivos;–> aqui tipifica-se o estupro, se praticado nesta forma, dentro do âmbito previsto no Art.5º.

IV – a violência patrimonial, entendida como qualquer conduta que configure retenção, subtração, destruição parcial ou total de seus objetos, instrumentos de trabalho, documentos pessoais, bens, valores e direitos ou recursos econômicos, incluindo os destinados a satisfazer suas necessidades;

V – a violência moral, entendida como qualquer conduta que configure calúnia, difamação ou injúria.

 

Há um órgão jurisdicional específico, conforme Art.14 Lei Maria da Penha, sendo competente o juizado de violência doméstica e familiar.

Art. 14. Os Juizados de Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher, órgãos da Justiça Ordinária com competência cível e criminal, poderão ser criados pela União, no Distrito Federal e nos Territórios, e pelos Estados, para o processo, o julgamento e a execução das causas decorrentes da prática de violência doméstica e familiar contra a mulher.

Art. 16. Nas ações penais públicas condicionadas à representação da ofendida de que trata esta Lei, só será admitida a renúncia à representação perante o juiz, em audiência especialmente designada com tal finalidade, antes do recebimento da denúncia e ouvido o Ministério Público. –> aqui chama-se Retratação e não renúncia da representação, devendo ocorrer em juízo, Ainda que na fase de inquérito, o prazo para retratação será até o juiz receber à denúncia.

Art. 17. É vedada a aplicação, nos casos de violência doméstica e familiar contra a mulher, de penas de cesta básica ou outras de prestação pecuniária, bem como a substituição de pena que implique o pagamento isolado de multa.–> caberá pena restritiva de direito, porém não cabe aquelas que forem prestações pecuniárias.

**Art. 41. Aos crimes praticados com violência doméstica e familiar contra a mulher, independentemente da pena prevista, não se aplica a Lei no 9.099, de 26 de setembro de 1995. –> exclui a aplicabilidade integral da Lei 9099/95, sendo assim, todos os benefícios cabíveis nesta não serão admitidos, conforme Sumula 536 STJ, inadmitindo aplicação destes.

 

****O único crime que a Lei Maria da Penha mudou a ação Penal foi a lesão corporal leve dolosa e a lesão corporal culposa, passam a ser de ação penal pública Incondicionada, conforme Sumula 542 STF, justamente pelo fato de que estas tem a ação Penal com previsão na Lei 9.099/95, cuja aplicação foi afastada.

 

CP Art.121, VII – contra autoridade ou agente descrito nos arts. 142 (militares) e 144 (polícias, engloba os guardas municipais) da Constituição Federal, integrantes do sistema prisional e da Força Nacional de Segurança Pública, no exercício da função ou em decorrência dela, ou contra seu cônjuge, companheiro ou parente consanguíneo até terceiro grau (por afinidade não está incluído), em razão dessa condição: –> integrantes do sistema prisional. O filho adotivo embora não seja consanguíneo, também equipara-se para estes fins.

 

**Sumula 582 STJ -> veio externar a posição já consolidada nos tribunais superiores.

 

Consuma-se o crime de roubo com a inversão da posse do bem mediante emprego de violência ou grave ameaça, ainda que por breve tempo e em seguida à perseguição imediata ao agente e recuperação da coisa roubada, sendo prescindível a posse mansa e pacífica ou desvigiada.

 

Viemos discorrendo sobre os crimes materiais, ou seja, precisam de um resultado, como ex: furto, roubo, esteleionato etc, desta maneira, deverá haver a redução do patrimônio para que seja concretizado o crime.

 

Momento de consumação do Roubo e Furto: o STJ e o STF sempre adotaram a Teoria da Amotio, Apreensio, ou seja, será utilizada esta Teoria, onde o crime de furto e roubo estará consumado a partir da retirada da esfera de disponibilidade, vigilância da vítima, inversão do animus da posse, sendo assim crimes materiais.

 

Trataremos da Súmula 527 STJ:

O tempo de duração da medida de segurança não deve ultrapassar o limite máximo da pena abstratamente cominada ao delito praticado. –> exemplo, inimputável pratica um fato definido na Lei como crime, ou seja, o fato será típico, ilícito porém não é culpável, sendo assim, não praticará crime.

Entretanto, conforme art.96 CP, deverá ser submetido a medida segurança, com durabilidade de 1 à 3 anos e com pena máxima indeterminada.

 

****Em relação à aplicação da medida de segurança ao inimputável, ao fim de 3 anos este será submetido a uma perícia médica, caso permaneça perigoso, a perícia passará a ser feita anualmente.

**O STF entendeu que a medida de segurança viola a constituição, pois embora não seja pena, é uma sanção penal, devendo seguir os mesmos princípios/diretrizes das penas, onde consta o princípio da humanidade, não devendo haver penas perpétuas e por isso a medida de segurança penal ser assim, por analogia foi aplicado os 30 anos do Art.75 CP

 

**Logo após, o STJ definiu que como o STF vislumbra de outro modo, através do princípio da proporcionalidade, considerou o prazo máximo à pena máxima em abstrato prevista para tal infração, sendo assim prazo mínimo 1 a 3, permanecendo perigoso seguirá no tratamento ambulatorial.

 

O art.5º, XLIII CF/88 -> Diz que o tráfico de drogas é crime comparado ao hediondo, refere-se ao art.33 e parágrafo 1º da CF/88.

 

XLIII – a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura , o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem;

 

Com o advento da diminuição prevista no art.33, parágrafo 4º, remanesceu a dúvida se permanecerá sendo hediondo.

 

Lei 11.343/06, Art.33, § 4o  Nos delitos definidos no caput e no § 1o deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. -> como vem a ser lei benéfica, poderá retroagir essa causa de diminuição de pena, a discussão versa sobre a possibilidade da hediondez desse tipo de tráfico de drogas.

** O STJ, apesar da diminuição entendeu e elaborou uma Súmula entendendo que aplica-se a hediondez neste tráfico com diminuição de pena também, já o STF, ao final de 2016, entendeu que a hediondez é afastada, reunindo-se e cancelando a Sumula 512

 

No mesmo sentido desta discussão temos a Sumula 174 STJ, versando sobre a pena de aumento se o crime for cometido com arma de brinquedo, discussão já encerrada devido ao cancelamento da Sumula 512  NO CRIME DE ROUBO, A INTIMIDAÇÃO FEITA COM ARMA DE BRINQUEDO

AUTORIZA O AUMENTO DA PENA. – CANCELADA

 

**Sumula Vinculante 56 : A falta de estabelecimento penal adequado não autoriza a manutenção do condenado em regime prisional mais gravoso, devendo-se observar, nessa hipótese, os parâmetros fixados no RE 641.320/RS.-> determina que o preso não poderá ser responsável pela ineficiência do Estado, devendo se cumprir os requisitos.  

 

FATO TÍPICO:  Quando a lei penal protege o bem jurídico, estará protegendo este de uma conduta. Esta conduta poderá causar um resultado no bem jurídico, a modificação fática desta conduta (ex: art.121, a morte) demonstrará que há um resultado.

Entre a conduta e o resultado temos o nexo causal (art.13, caput) regido pela teoria da conditio sine qua non ou teoria da equivalência dos antecedentes causais, a qual considera como conduta qualquer ação ou omissão, que se não tivesse acontecido também não teríamos resultado, ou seja, se não tivéssemos a prática de determinada conduta não chegaríamos a determinado resultado naturalístico.

 

Sabemos que existem outras teorias, porém não serão aqui abordadas (Concausas).

 

No direito penal, a tipicidade deverá ter relevância, tendo a tipicidade formal e a tipicidade material: (princípio da legalidade, art5º, XXXIX CF/88)

 

Formal -> Adequação entre o fato e um tipo penal incriminador, encaixando perfeitamente ao tipo, chamada de tipicidade direta ou quando precisaremos combinar o fato com um outro tipo até chegar no tipo penal incriminador (ex: art.14, II). Como outro exemplo, a conduta de dirigir o carro com um homicida, onde este responderá igualmente, pois combinamos o homicídio com o art.29 CP.

 

Art.155 CP, furto de uso -> João subtrai coisa alheia móvel para usar e devolver, ou seja, o fato será atípico pois não é um fato tipificado, sendo atípico. No mesmo sentido quando se pratica sexo com pessoa de 14 a 18 anos, sendo também fato atípico.

 

Material -> Sendo o fato típico formalmente, ou seja, se adequa a um tipo penal, direta ou indiretamente, passaremos a ver a tipicidade material.

A tipicidade material advém da teoria da tipicidade conglobante, ou seja, uma tipicidade que engloba diversos elementos.

 

Correlacionada ao Princípio da Lesividade (o direito penal só define como crime os crimes que representam uma lesão ou perigo ao bem jurídico tutelado).

 

Ex: durante o período do defeso, uma pessoa vai pescar e retira um peixe proibido por este período, sendo assim haverá uma adequação típica do fato ao tipo, além disso, apesar de haver essa adequação deverá ser demonstrado se concretamente o fato representou um perigo ou lesão grave, relevante para o bem jurídico tutelado.

 

**No caso de não haver esse perigo ou lesão grave, poderemos aplicar o Princípio da Insignificância, tendo como base a lesividade, excluindo a tipicidade.

 

OBS: Tanto o STF como STJ aplicam o princípio da insignificância, porém para isso analisam 4 requisitos:

1º mínima ofensividade;

2º nenhuma periculosidade

3º reduzidíssimo grau de reprovabilidade (ex: policial militar que subtraiu um bombom, ao coibir um furto, vem a ser condenado)

4º inexpressividade Lesiva

 

Em relação ao crime de drogas, não há que se falar em crime hediondo para o tráfico de drogas privilegiado, segundo o STF.

 

Nos crimes contra a Ordem Tributária há possibilidade de aplicação do Princípio da Insignificância caso o valor seja inferior à R$ 20.000,00, haja vista que no próprio direito tributário, os valores até R$ 20.000,00 não serão objeto de Execução Fiscal (EF).

O examinador já utilizou um sinônimo chamado Princípio da Bagatela,

 

Passaremos à análise da Antijuridicidade, depois de observar que um fato é típico :

Dentro da concepção finalista, veremos uma relação de indícios, o que, provavelmente, levará o fato a ser ilícito. Essa probabilidade não é absoluta pois será possível a prática de um fato típico, que também será antijurídico, no entanto, haverá uma excludente da ilicitude, o que torna o fato lícito.

 

OBS: As excludentes da ilicitude estão previstas no art.23 CP, são divididas em: gerais (ex: estado de necessidade, legítima defesa e estrito cumprimento do dever legal ou exercício regular de direito) e Supralegal (consentimento do ofendido)

 

Estado de necessidade (arts.23 e 24 CP )–> Sempre haverá a ponderação entre 2 direitos, ex: A e B, onde o indivíduo irá sacrificar o direito B, com intuito de salvar o direito A, contextualizando, 2 pessoas disputando colete salva-vidas, consequentemente, uma mata a outra, o que deixará uma delas viva.

 

Além da salvação de um direito em detrimento de outro, deverá estar presente o perigo atual, ou seja, perigo naquele momento, iminente.

Ex: indivíduo ateou fogo na casa para receber o seguro, neste caso não poderá matar o vizinho para fugir do incêndio, já no caso de pegar fogo devido à uma pane elétrica, poderá matar o vizinho para fugir.

 

Não poderá ter a vontade do agente presente, bem como não haver outra maneira em agir.

Art. 23 – Não há crime quando o agente pratica o fato:

I – em estado de necessidade;

Art. 24 – Considera-se em estado de necessidade quem pratica o fato para salvar de perigo atual, que não provocou por sua vontade, nem podia de outro modo evitar, direito próprio ou alheio, cujo sacrifício, nas circunstâncias, não era razoável exigir-se. –> vemos que o direito poderá ser dele ou de terceiros, será necessário haver um equilíbrio no estado de necessidade, devendo o direito sacrificado maior ou pelo menos igual ao que será sacrificado.

  • 1º – Não pode alegar estado de necessidade quem tinha o dever legal de enfrentar o perigo –> aqui vemos o bombeiro, o policial, os quais tem o dever legal de enfrentar o perigo, tanto quando estiverem exercendo, como no caso do descanso.
  • 2º – Embora seja razoável exigir-se o sacrifício do direito ameaçado, a pena poderá ser reduzida de um a dois terços. –> neste caso, o sujeito vem a matar alguém em detrimento do salvamento de seu patrimônio.

 

Legítima Defesa (arts. 23, II e 25 cp) –> Aqui há ma injusta agressão, porém será necessária a ação de um homem, estará sempre presente um ato humano de lesão contra um direito. Essa agressão deverá ser injusta, ou seja, ilícita, proibida pelo direito.

Ex: João e Carlos passeando de barco, este vem a afundar, com isso começam a brigar pelo único colete salva-vidas. Neste momento, João começa a utilizar o remo para matar Carlos, que por ser mais rápido, mata João com uma faca.

***No caso concreto narrado acima, tivemos, inicialmente, o Estado de necessidade de João e Carlos, sendo assim, não há que se falar em legítima defesa, pois não caberá quando em estado de necessidade. No mesmo sentido no caso do sonâmbulo, que terá um fato atípico

 

A agressão deverá estar em curso, ou seja a agressão começou e ainda não acabou, já a iminente, é aquela que está prestes a começar.

 

Legítima Defesa pré ordenada -> será possível, desde que pessoa venha a constituir um mecanismo de defesa, antes mesmo da ocorrência do fato.

 

Estrito cumprimento do dever legal (art.23, III CP) –> O agente deverá agir sem excessos, de modo obrigatoriamente dentro do dever legal. Ex: o professor ao levar a filha para vacinação, Art.8º, parágrafo único ECA, determina que é dever dos pais levar a criança para vacinação. Ex2: policial que realiza uma prisão, na realidade está privando a pessoa de sua liberdade mas no cumprimento do dever legal

 

Exercício regular do direito (art.23, III CP) –> Exercer algo regular, observando regras, limites.

 

Alguns direitos dentro de suas regras pressupõe a prática de fatos qe são típicos, ex: é permitido lutar boxe, causando lesão ao adversário, porém se essa lesão fosse considera ilícita, indiretamente estaria sendo proibida a prática deste. Ex2: tratamento médico estético, lesiona porém no exercício regular do direito. Ex3: No caso do particular realizar a prisão, será exercício regular do Direito.

 

Parágrafo único – O agente, em qualquer das hipóteses deste artigo, responderá pelo excesso doloso ou culposo. –> vemos aqui o excesso punível das excludentes gerais.

 

Observaremos a Causa Supralegal:

Consentimento do Ofendido – Retomamos a análise da tipicidade formal, pois deveremos observar o tipo e o elemento, que neste caso será a presença ou não do elemento do ofendido.

Sendo necessário o consentimento do ofendido e estando presente, o fato é atípico, porém. conforme art.150 CP, vemos expressamente que será crime no caso de não haver autorização. Se houvesse teríamos um fato atípico também.

 

Desta maneira, vemos que o consentimento do ofendido é elemento do tipo, entretanto, na maioria dos crimes ter ou não consentimento é absolutamente indiferente para tipificar o fato.

Ex: Art.163 CP, não prevê a necessidade do consentimento.

Ex 2: destruir coisa alheia, independentemente de consentimento.

Requisitos para o consentimento:

1º – capacidade

2º – liberdade

 

A seguir analisaremos a Culpabilidade :

Imputabilidade é a capacidade de se auto-determinar. Veremos o critério bio-psicológico para aplicação da pena nos casos abaixo:

 

Primeiramente, observaremos o Inimputável (incapaz, não culpável, não é crime)

 

Art. 26 – É isento de pena o agente que, por doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado, era, ao tempo da ação ou da omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.–> Neste caso, o deficiente mental pratica crime típico e ilícito, entretanto, não serºa culpável, o que excluirá sua culpabilidade.

 

Ao ser julgado, o incapaz terá a Absolvição Imprópria com esta, o mesmo poderá ser submetido a uma Medida de Segurança (arts.97/99 CP)

 

******Prazo da medida de segurança: Art.97, parágrafo 1º – diz que a medida e segurança é por tempo indeterminado, sendo seu prazo mínimo de 1 à 3 anos, perdurando até quando for perigoso (o critério é a periculosidade)

Tanto o STF como STJ discordaram desse prazo indeterminado, o STF entende errado porém não estabeleceu prazo, já o STJ entende que o prazo máximo deverá ser a pena máxima do ilícito que ele praticou, conforme Súmula 527 STJ.

 

Súmula 527 STJ – O tempo de duração da medida de segurança não deve ultrapassar o limite máximo da pena abstratamente cominada ao delito praticado.

 

Analisaremos agora o Semi-inimputável (são capazes) :

Art.26, Parágrafo único – A pena pode ser reduzida de um a dois terços, se o agente, em virtude de perturbação de saúde mental ou por desenvolvimento mental incompleto ou retardado não era inteiramente capaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento. –> se a capacidade dele não é plena, praticará crime, porém a doença mental reduz sua capacidade, o que lhe trará o benefício da redução da pena.

 

Por fim, temos o Imputável (plenamente capaz) :

Art. 28 – Não excluem a imputabilidade penal: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) –> ou seja, são imputáveis.

I – a emoção ou a paixão; (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

II – a embriaguez, voluntária ou culposa, pelo álcool ou substância de efeitos análogos.(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)–> vemos a adoção da actio libera in causa, ou seja, não analisamos a capacidade real na prática do fato, e sim, para razão da embriaguez que o levou a cometer o crime.

  • 1º – É isento de pena o agente que, por embriaguez completa, proveniente de caso fortuito ou força maior, era, ao tempo da ação ou da omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)–> embriaguez involuntária, caso fortuito ou força maior, tornando-o incapaz. Ex: vítima que acaba tomando algo, por alguém ter colocado e vem a praticar crimes.
  • 2º – A pena pode ser reduzida de um a dois terços, se o agente, por embriaguez, proveniente de caso fortuito ou força maior, não possuía, ao tempo da ação ou da omissão, a plena capacidade de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)–> neste caso, a embriaguez involuntária só reduziu a capacidade, sendo semi-imputável, onde terá a condenação com a redução de pena.

 

OBS: Embriaguez Patológica, como não há um artigo específico, utilizamos o Art.26, analisando se a pessoa será imputável, semi-imputável ou inimputável.

Provas da OAB – Direito Penal Resumo