Direito de Família - Civil V - Princípios - New Page

O Direito de família é o que mais sofre influência da doutrina e da jurisprudência. Também sofre influência dos costumes e das mudanças da sociedade. Tem influência de  todos os institutos e dos  princípios constitucionais e existe um fenômeno da constitucionalização do direito civil.

Direito de Família: É um conjunto de normas jurídicas de ordem privada, ou do direito social ou misto, que regulam as relações jurídicas (pessoais e patrimoniais), entre as pessoas unidas pelo parentesco, pelo matrimônio, pela união estável, bem como unidos por todos os modos de constituição de família. Regula também os institutos da tutela e da curatela.

Direito de Família – Civil V – Resumo para Provas

Princípios constitucionais norteadores do Direito de Família:

1º) Princípio da dignidade da pessoa humana – art. 1º, III CR/88: esse princípio é uma cláusula geral, serve para tudo. Dignidade é o que a pessoa humana tem de ter para viver e exercer sua cidadania. Abrange afeto, bem estar, respeito, saúde, desenvolvimento, patrimônio.

 

2º) Princípio da solidariedade familiar – art. 227 e 230 CR/88: estabelece um dever da família, da sociedade e do Estado. Estabelece uma solidariedade entre os parentes.

 

3º) Princípio da pluralidade das entidades familiares – art. 226 CR/88: O Estado tem de proteger a família em todas as suas modalidades por meio de normas.

As principais instituições sociais são: 1) Família; 2) Instituições de ensino; 3) Instituição religiosa; 4) Instituição jurídica;
5) Instituição econômica; 6) Instituição política;

A Família faz parte do primeiro grupo social que pertencemos, é o tipo de grupo social que tem a composição em variados aspectos que se variam de acordo com o tempo e o espaço. Estas variações podem estar relacionadas quanto ao tipo de família e autoridade ou quanto à forma de casamento, por exemplo. 

3.1 Família matrimonial – originada pelo casamento civil. É o mais solene, deve observar os requisitos do art. 1514 CC. Na CR/88 está no art. 226, p. 1º e 2º. Vide t/b art. 1535 CC. O casamento tem de ser realizado com portas abertas. Os impedimentos são de ordem pública.

3.2. Família informal – formada por meio da união estável, prevista nos artigos 1723 CC e seguintes e no art. 226, p. 3º CR/88.

Para construir a união estável a lei exige diversidade de sexo (está superado). A união estável é caracterizada pela convivência pública, porém não carece de coabitação e nem de filhos. É formada com o objetivo de um assistir o outro (ajuda moral, material). Não carece de contrato e nem de prazo. Não precisa de formalidade. “Provando”, surgem todos os direitos e deveres.

Existe contrato de namoro, para ratificar que se trata apenas de namoro para não gerar efeitos de união estável. Namoro é um fato social, que é diferente de união estável.  

 

3.3. Família monoparental – p. 4º do art. 226 CR/88. É a mãe solteira ou pai solteiro + filhos. Ou seja: genitor + prole.

3.4 Família homoafetiva – reconhecida pelo STJ por analogia em 2007. Reconhecida pelo STF em 2012. Há jurisprudência.  As pessoas não querem ficar à margem da lei.

3.5. Família socioafetiva – ainda não há legislação. Se justifica pelo elemento afeto. Exemplo, entre padrasto e enteado.

4º) Princípio da isonomia entre cônjuges (para qualquer entidade familiar)  – art. 5º, caput, inciso I e art. 226 CR/88.

5º) Princípio da isonomia entre filhos – art. 227, p. 6º CR/88. Antes da CR/88 havia diferenças entre filhos legítimos, filhos adotados e filhos fora do casamento. A partir da CR/88 todos os filhos  tem os mesmos direitos e qualificações. Art. 1596 e 1799, CC e p. 4º do art. 1800 CC).

6º) Princípio do  melhor  interesse da criança e do adolescente – art. 227 CR/88. É uma cláusula geral de proteção da criança e do adolescente. Se aplica em razão do caso concreto.

7º) Princípio da paternidade responsável e do livre planejamento familiar – art. 226, p. 7º CR/88. Junto com o livre planejamento, vem o dever da paternidade responsável.

8º) Princípio da monogamia – há controvérsia se a monogamia é ou não um princípio – art. 1521, VI CC trás um rol de impedimentos para o casamento e Art 1723, p. 1º CC

Separação de fato = não convive mais com o cônjuge, mas não se separou oficialmente. A lei permite união estável em paralelo a um casamento.   

 

Direito de Família – Civil V – Resumo para Provas

Evolução do Conceito de Família:

Histórica e juridicamente, a sociedade alicerçou-se na tríade sexo, casamento e família, moralizando o comportamento humano, como se, por meio de ficção legal, houvesse a possibilidade de somente reconhecer a entidade familiar concebida sob tais cânones, independentemente da ordem dos desejos.

´Porém, é possível substituir a palavra casamento (pelo menos o casamento civil tradicional de matriz exclusivamente heterossexual), pela palavra afeto, que representa muito mais do que uma finalidade, pois representa uma verdade de novos núcleos familiares.

 

A família como base da sociedade:

A família constitui o núcleo da sociedade, devendo reconhecer o direito, as relações estruturadas em seu bojo e determinantes para a sua formação, em observância à dignidade da pessoa humana.

 

Constituem direitos inerentes à família:

  1. O reconhecimento jurídico e a proteção patrimonial 2. A concessão de alimentos 3. Os efeitos sucessórios
  2. A competência da Vara de Família 5. A condição de dependente do parceiro perante o Regime de Previdência Social

 

A família na CF/88:

A Constituição da República de 1988 trouxe significativas transformações ao paradigma individualista e patrimonial da família, admitindo outras formas para sua estruturação, que não apenas pelo casamento, em decorrência da necessidade de adequação do arcabouço constitucional às novas demandas sociais, sob pena de seu esvaziamento prematuro e ineficácia de seus comandos.

 

Espécies de família no ordenamento jurídico brasileiro: Matrimonializadas; Monoparentais; ´Uniões estáveis hetero e homoafetivas; Outras possibilidades de formação da entidade familiar

 

Família no C.C. de 1916 Família na C.F/88
Matrimonializada Pluralizada
Patriarcal Democrática
Hierarquizada Substancialmente igualitária
Heteroparental Hetero ou homoparental
Biológica Biológica ou socioafetiva
Unidade de produção e reprodução Unidade socioafetiva
Caráter institucional Caráter instrumental

 

Princípios de Direito de Família: Da Dignidade da Pessoa Humana; Da Solidariedade Familiar; Da Pluralidade das Entidades Familiares; Da Isonomia entre os cônjuges e da Isonomia entre os filhos; Do Melhor Interesse da Criança e do Adolescente; Da Paternidade Responsável e do Livre Planejamento Familiar; Da Monogamia

 

Princípio da Dignidade da Pessoa Humana:

A dignidade como autonomia envolve, em primeiro lugar, a capacidade de autodeterminação, o direito do indivíduo de decidir os rumos da própria vida e de desenvolver livremente sua personalidade. Significa o poder de fazer escolhas morais e escolhas existenciais sem imposições externas indevidas. Decisões sobre religião, vida afetiva, trabalho, ideologia e outras opções personalíssimas não podem ser subtraídas do indivíduo sem violar sua dignidade.

 

Princípio da Solidariedade Familiar: Art. 1.566, CC: São deveres de ambos os cônjuges: (I – fidelidade recíproca; II – vida em comum, no domicílio conjugal; III – mútua assistência; IV – sustento, guarda e educação dos filhos; V – respeito e consideração mútuos

 

Princípio da Pluralidade das Entidades Familiares: As famílias podem ser recompostas, reconstituídas, monoparentais, formadas por casais com filhos de casamentos anteriores e seus novos filhos, por casais homossexuais, através de uniões estáveis.

A lista de pluralidade de arranjos familiares é vasta, sendo apenas fundamental verificar se os indivíduos uniram-se através de laços afetivos e se constituíram em entidade familiar, que está além de um convívio superficial, merecendo a tutela do Estado.

 

Princípio da Isonomia entre os cônjuges e da Isonomia entre os filhos: 1. O ordenamento jurídico deixou de ser androgênico e, desta forma, promove a igualdade substancial entre os cônjuges, o que reflete no exercício do poder familiar.

  1. O direito das famílias, ao receber o influxo do direito constitucional, foi alvo de uma profunda transformação. O princípio da igualdade ocasionou uma verdadeira revolução ao banir as discriminações que existiam no campo das relações familiares. Num único dispositivo, o constituinte espancou séculos de hipocrisia e preconceito. Além de alargar o conceito de família para além do casamento, foi derrogada toda a legislação que hierarquizava homens e mulheres, bem como a que estabelecia diferenciações entre os filhos pelo vínculo existente entre os pais. A Constituição Federal, ao outorgar a proteção à família, independentemente da celebração do casamento, vincou um novo conceito, o de entidade familiar, albergando vínculos afetivos outros (art. 227, § 6º, CRFB).

 

Princípio do Melhor Interesse da Criança e do Adolescente: Art. 227, CRFB: É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.

 

Princípio da Paternidade Responsável e do Livre Planejamento Familiar: Art. 226, CRFB: A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado. § 7º – Fundado nos princípios da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsável, o planejamento familiar é livre decisão do casal, competindo ao Estado propiciar recursos educacionais e científicos para o exercício desse direito, vedada qualquer forma coercitiva por parte de instituições oficiais ou privadas.

 

Conceito de Direito das Famílias e sua Importância: Modernamente, é conceituado como o um conjunto de normas que regulam as relações decorrentes do vínculo afetivo, mesmo sem casamento, tendentes à promoção da personalidade humana, através de efeitos pessoais, patrimoniais e assistenciais.

 

A importância do Direito das Famílias encontra-se na sua influência em relação aos outros ramos jurídicos:

  1. No direito obrigacional, diante da necessidade de outorga do cônjuge no caso de alienação de bens imóveis
  2. No direito real de habitação do cônjuge sobrevivente

 

Relações de Parentesco Conceito e Espécies: (consanguíneo, por afinidade e civil)

Parentesco: é a relação existente não só entre pessoas que descendem umas das outras ou de um mesmo tronco comum (consanguíneo ou natural), mas também entre um cônjuge ou companheiro e os parentes do outro (afinidade ou civil), entre adotante e adotado (civil) e entre pai institucional e filho sociafetivo (civil). Art. 1.593, CC.

 

Linhas e Graus – sua contagem

 

Linha Reta: Art. 1.591, CC: São parentes em linha reta as pessoas que estão umas para com as outras na relação de ascendentes e descendentes. Na linha reta inexiste qualquer limitação para o parentesco, sendo infinito.

Os parentes em linha reta devem alimentos uns aos outros, além de gozarem do direito à herança, prevalecendo a forma subsidiária, na qual o parente mais próximo, exclui o mais remoto.

 

Linha Colateral ou Transversal

Art. 1.592, CC: São parentes em linha colateral ou transversal, até o quarto grau, as pessoas provenientes de um só tronco, sem descenderem uma da outra.

Art. 1.594, CC: Contam-se, na linha reta, os graus de parentesco pelo número de gerações, e, na colateral, também pelo número delas, subindo de um dos parentes até ao ascendente comum, e descendo até encontrar o outro parente.

Limitações: 1. Os alimentos somente podem ser cobrados, entre colaterais, até o segundo grau (irmão)

  1. Os impedimentos matrimoniais alcançam até o terceiro grau (tio e sobrinha – primos podem casar)
  2. O direito sucessório é reconhecido aos parentes até o quarto grau, de forma subsidiária (primos – tio-avó e sobrinho-neto)

 

Contagem de graus para Parentes Colaterais:

Para contar o parentesco entre A e seu tio B, sobe-se a seu pai W; a seguir a seu avó X; e depois, desce-se a B. Três graus ao todo, pois a cada geração corresponde um grau. Dessa forma, é de segundo grau o parentesco colateral entre irmãos, de terceiro grau entre tio e sobrinho; e, de quarto grau entre primos e entre tio-avó e sobrinho-neto.

 

Efeitos Jurídicos: A partir das relações de parentesco resultam direitos, obrigações e restrições.

No direito de família: 1. Determinam impedimentos matrimoniais; 2. Instauram o poder familiar; 3. Impõem a obrigação alimentar

  1. Determinam a regulamentação de guarda e visita

No direito contratual: é anulável a venda realizada entre ascendente e descendente, sem a autorização dos demais descendentes e do cônjuge do alienante.

No direito processual: Determinadas relações de parentesco determinam a suspeição do juiz, do membro do MP, dos serventuários da Justiça e peritos. Além dos parentes não poderem servir como testemunha, a favor ou contra um outro parente.

No direito administrativo: A nomeação de cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurídica investido em cargo de direção, chefia ou assessoramento, para o exercício de cargo em comissão ou de confiança ou, ainda, de função gratificada na administração pública direta e indireta em qualquer dos poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, compreendido o ajuste mediante designações recíprocas, viola a Constituição Federal.

No direito penal: 1. São circunstâncias que sempre agravam a pena, quando não constituem ou qualificam o crime:  ter o agente cometido o crime contra ascendente, descendente, irmão ou cônjuge.

  1. É isento de pena quem comete qualquer dos crimes patrimoniais, em prejuízo: do cônjuge, na constância da sociedade conjugal e de ascendente ou descendente, seja o parentesco legítimo ou ilegítimo, seja civil ou natural.

No direito do trabalho: o empregado poderá deixar de comparecer ao serviço sem prejuízo do salário até 2 (dois) dias consecutivos, em caso de falecimento do cônjuge, ascendente, descendente, irmão ou pessoa que, declarada em sua carteira de trabalho e previdência social, viva sob sua dependência econômica.

 

CASAMENTO: é uma entidade familiar estabelecida entre pessoas, merecedora de especial proteção estatal, constituída formal e solenemente, formando uma comunhão de afetos (comunhão de vida) e produzindo efeitos no âmbito pessoal, social e patrimonial.

 

NATUREZA JURÍDICA: 1. Negócio Jurídico: Ato que decorre da vontade das partes, a partir do consentimento, aproximando-se do contrato. 2. Instituto Jurídico: Situação jurídica que possui parâmetros preestabelecidos pelo legislador e constituindo um conjunto de regras impostas pelo Estado. 3. Natureza Mista ou Eclética: Ato jurídico complexo constituído por características negociais e institucionais.

 

CARACTERÍSTICAS: De acordo com a lei, doutrina e jurisprudência 1. Caráter personalíssimo. 2. Liberdade na escolha dos parceiros, que podem, inclusive, ser do mesmo sexo. 3. Disciplina por meio de normas cogentes de ordem pública. 4. Solenidade na celebração. 5. Inadmissibilidade de termo ou condição. 6. Estabelecimento de uma comunhão de vida, devendo ser monogâmico e passível de dissolução.

 

FINALIDADES: 1. Procriação dos filhos, como consequência lógico natural e não essencial. 2. Legalização das relações sexuais, uma vez que dentro da satisfação sexual, que é normal e inerente à natureza humana, apazigua a concupiscência. 3. Educação da prole. 4. Atribuição do nome ao cônjuge. 5. Reparação de erros do passado.

 

FINALIDADES: Visão Civil-Constitucional: A procriação de filhos não é requisito para o casamento, uma vez que o planejamento familiar faz parte da autonomia do casal. Assim, casais que não querem ou não podem conceber filhos também devem ser considerados uma família. As relações sexuais não devem ser legitimadas pelo direito, pois não há nada de ilícito em realiza-las fora do casamento, pelo contrário, encontram-se vinculadas à ordem dos desejos e estabelecidas entre sujeitos maiores e capazes. A educação da prole pode ser efetuada em arranjos familiares dos mais diversos, sendo o casamento apenas mais um deles. Não há imposição legal para a utilização do patronímico do cônjuge (art. 1.565, § 1º, CC), além do direito à utilização ser estendido ao companheiro em união estável (art. 57, § 2º, L. 6.015/73). A conduta sexual fora do casamento não ser considerada um “erro”, nem, tampouco, uma vida livre e alheia das convenções herméticas sociais, desde que não haja prejuízo ao direito de terceiros.

Na verdade, as finalidades do casamento estão na comunhão de vida, a partir do amor, gratificação sexual e organização de vida.

 

Direito de Família – Civil V – Resumo para Provas

Casamento Civil e Casamento Religioso:

Art. 1.512, CC: O casamento é civil e gratuita a sua celebração.

Assim, o ordenamento brasileiro não confere validade ao casamento religioso. Mas, nada obsta que a cerimônia de casamento civil, com efeitos civis, seja realizada pela autoridade eclesiástica.

 

Esponsais: Constitui o instituto conhecido como noivado, ou seja, os noivos tornam pública sua intenção de casar.

Não segue nenhuma formalidade, não pode ser considerado um contrato preliminar, nem existe prazo para a realização do casamento.

Seu rompimento não gera, judicialmente, execução específica, nem tutela indenizatória.

 

O casamento gera: 1. Dever de fidelidade. 2. Dever de coabitação. 3. Em regra, presunção de esforço comum na aquisição do patrimônio do casal. 4. Presunção de paternidade. 5. Parentesco por afinidade.

 

Formalidades Preliminares do Casamento:

Habilitação: Art. 1.525, CC: O requerimento de habilitação para o casamento será firmado por ambos os nubentes, de próprio punho, ou, a seu pedido, por procurador.

Art. 1.527, CC: Estando em ordem a documentação, o oficial extrairá o edital, que se afixará durante quinze dias nas circunscrições do Registro Civil de ambos os nubentes, e, obrigatoriamente, se publicará na imprensa local, se houver.

 

Fases do procedimento de habilitação: 1. Fase de requerimento e apresentação de documentos. 2. Fase dos editais de proclamas.

  1. Registro. 4. Expedição da certidão.

 

Formalidades preliminares do casamento:

Pressupostos de existência do casamento (condições mínimas para que o casamento seja considerado relevante para o direito):

  1. Existência de consentimento entre os nubentes (livre manifestação de vontade).
  2. Celebração do matrimônio com a presença da autoridade.

 

VALIDADE DO CASAMENTO:

 

PLANO DA EXISTÊNCIA:

EXISTÊNCIA DO CONSENTIMENTO DOS NUBENTES (MANIFESTAÇÃO DE VONTADE)

CELEBRAÇÃO DO CASAMENTO COM A PRESENÇA DE AUTORIDADE

 

PLANO DA VALIDADE:

NULIDADES (ART. 1.548, CC): CASAMENTO CONTRAÍDO POR PESSOA SEM O NECESSÁRIO DISCERNIMENTO PARA OS ATOS DA VIDA CIVIL ou QUANDO UM DOS IMPEDIMENTOS MATRIMONIAIS FOR VIOLADO

 

IMPEDIMENTOS MATRIMONIAIS: Art. 1.521, CC. Não podem casar:

I – os ascendentes com os descendentes, seja o parentesco natural ou civil;  II – os afins em linha reta;

III – o adotante com quem foi cônjuge do adotado e o adotado com quem o foi do adotante;

IV – os irmãos, unilaterais ou bilaterais, e demais colaterais, até o terceiro grau inclusive;

V – o adotado com o filho do adotante;  VI – as pessoas casadas;

VII – o cônjuge sobrevivente com o condenado por homicídio ou tentativa de homicídio contra o seu consorte.

 

Anulabilidades: Art. 1.550, CC. É anulável o casamento:

I – de quem não completou a idade mínima para casar;

II – do menor em idade núbil, quando não autorizado por seu representante legal;

III – por vício da vontade (coação ou erro essencial);

IV – do incapaz de consentir ou manifestar, de modo inequívoco, o consentimento;

V – realizado pelo mandatário, sem que ele ou o outro contraente soubesse da revogação do mandato, e não sobrevindo coabitação entre os cônjuges;

VI – por incompetência da autoridade celebrante.

 

PRAZOS DECADENCIAIS DAS ANULABILIDADES:

Defeito de idade: 180 dias, a partir do momento em que o menor atingir a idade núbil

Falta de consentimento: 180 dias, a partir do momento em que o menor atingir a maioridade

Erro essencial: 3 anos

Coação: 4 anos

Incapacidade relativa por causa psíquica: 180 dias

Revogação do mandato: 180 dias, a partir da ciência do mandante

Incapacidade da autoridade celebrante: 2 anos

 

ERRO ESSENCIAL: Art. 1.557, CC. Considera-se erro essencial sobre a pessoa do outro cônjuge:

I – o que diz respeito à sua identidade, sua honra e boa fama, sendo esse erro tal que o seu conhecimento ulterior torne insuportável a vida em comum ao cônjuge enganado;

II – a ignorância de crime, anterior ao casamento, que, por sua natureza, torne insuportável a vida conjugal;

III – a ignorância, anterior ao casamento, de defeito físico irremediável, ou de moléstia grave e transmissível, pelo contágio ou herança, capaz de pôr em risco a saúde do outro cônjuge ou de sua descendência;

IV – a ignorância, anterior ao casamento, de doença mental grave que, por sua natureza, torne insuportável a vida em comum ao cônjuge enganado

 

NULIDADE X ANULABILIDADE:

CASAMENTO NULO CASAMENTO ANULÁVEL
Razões de ordem pública Razões de ordem privada
Conhecido de ofício pelo juiz, requerimento do MP
ou de qualquer interessado
Requerimento do interessado
Não é suscetível de confirmação É suscetível de confirmação
Não convalesce com o decurso do tempo Submete-se a prazos decadenciais
Não produz efeitos, em regra, pois se ambos os cônjuges
estavam de má-fé ao celebrar o casamento, os seus efeitos
civis aos filhos aproveitarão
Produz efeitos
Ação meramente declaratória Ação desconstitutiva
Admite conversão substancial Admite convalidação pelas partes

 

CASAMENTO PUTATIVO: (ART. 1.561, CC)

  1. INVALIDADE DO CASAMENTO; 2. BOA-FÉ DOS NUBENTES, OU APENAS DE UM DELES
  2. ERRO DESCULPÁVEL; 4. DECLARAÇÃO JUDICIAL

Efeitos jurídicos são: manutenção do nome do cônjuge, fixação de alimentos, presunção de colaboração na aquisição patrimonial etc.

 

CAUSAS SUSPENSIVAS: Art. 1.523, CC. Não devem casar:

I – o viúvo ou a viúva que tiver filho do cônjuge falecido, enquanto não fizer inventário dos bens do casal e der partilha aos herdeiros;

II – a viúva, ou a mulher cujo casamento se desfez por ser nulo ou ter sido anulado, até dez meses depois do começo da viuvez, ou da dissolução da sociedade conjugal;

III – o divorciado, enquanto não houver sido homologada ou decidida a partilha dos bens do casal;

IV – o tutor ou o curador e os seus descendentes, ascendentes, irmãos, cunhados ou sobrinhos, com a pessoa tutelada ou curatelada, enquanto não cessar a tutela ou curatela, e não estiverem saldadas as respectivas contas.

 

Celebração, Prova e Efeitos do Casamento

 

Celebração do Casamento:

 

Formalidades – Habilitação: O casamento é um negócio jurídico formal e solene, possuindo um procedimento de habilitação prévio, seus requisitos encontram-se dispostos no art. 1.525, CC e seguintes.

Pelo art. 1.526, CC apenas será necessária a homologação do juiz nas habilitações para o casamento que forem impugnadas.

Depois da habilitação, devem ser publicados os proclamas do casamento (art. 1.527, CC).

Caso cumpridas as formalidades dispostas em lei e verificada a inexistência de fato obstativo, o oficial de registro extrairá o certificado de habilitação (art. 1.531, CC).

Formalidades – Celebração do Ato:

O casamento é um ato solene, que deve ser realizado na sede do cartório, de forma pública, com, pelo menos, duas testemunhas.

O ato poderá ser realizado em outro local, com a autorização da autoridade celebrante, com, pelo menos, quatro testemunhas.

Assim, estando presentes os nubentes, pessoalmente ou por procurador especial, juntamente com as testemunhas e o oficial do registro, o presidente do ato, após ouvir dos nubentes a afirmação de que pretendem casar por livre e espontânea vontade, declarará efetuado o casamento.

 

Momento a partir do qual o casamento passa a produzir efeitos:

Conforme art. 1.514, CC, o casamento se realiza no momento em que os nubentes manifestam, perante a autoridade competente, a sua vontade de estabelecer vínculo conjugal, e a autoridade os declara casados. Manifestação de vontade dos nubentes + declaração da autoridade. O registro encontra-se no plano da eficácia.

 

CASAMENTO EM CASO DE MOLÉTIA GRAVE: Art. 1.539, CC: No caso de moléstia grave de um dos nubentes, o presidente do ato irá celebrá-lo onde se encontrar o impedido, sendo urgente, ainda que à noite, perante duas testemunhas que saibam ler e escrever. Pela jurisprudência, dispensa-se o processo de habilitação anterior.

1o A falta ou impedimento da autoridade competente para presidir o casamento suprir-se-á por qualquer dos seus substitutos legais, e a do oficial do Registro Civil por outro ad hoc, nomeado pelo presidente do ato.

2o O termo avulso, lavrado pelo oficial ad hoc, será registrado no respectivo registro dentro em cinco dias, perante duas testemunhas, ficando arquivado.

 

CASAMENTO NUNCUPATIVO: Art. 1.540, CC: Quando algum dos contraentes estiver em iminente risco de vida, não obtendo a presença da autoridade à qual incumba presidir o ato, nem a de seu substituto, poderá o casamento ser celebrado na presença de seis testemunhas, que com os nubentes não tenham parentesco em linha reta, ou, na colateral, até segundo grau.

Verificada a idoneidade dos cônjuges para o casamento, assim o decidirá a autoridade competente, com recurso voluntário às partes, o juiz mandará registrá-la no livro do Registro dos Casamentos, tal assento assim lavrado retrotrairá os efeitos do casamento, quanto ao estado dos cônjuges, à data da celebração.

Importante observar, que serão dispensadas as formalidades legais, se o enfermo convalescer e puder ratificar o casamento na presença da autoridade competente e do oficial do registro.

 

CASAMENTO POR PROCURAÇÃO: Art. 1.542, CC: O casamento pode celebrar-se mediante procuração, por instrumento público, com poderes especiais.

1o A revogação do mandato não necessita chegar ao conhecimento do mandatário; mas, celebrado o casamento sem que o mandatário ou o outro contraente tivessem ciência da revogação, responderá o mandante por perdas e danos.

 

  1. Prova do Casamento:

Prova direta (art. 1.543, CC): O casamento celebrado no Brasil prova-se pela certidão do registro.

Pelo art. 1.544, CC o casamento de brasileiro, celebrado no estrangeiro, perante as respectivas autoridades ou os cônsules brasileiros, deverá ser registrado em cento e oitenta dias, a contar da volta de um ou de ambos os cônjuges ao Brasil, no cartório do respectivo domicílio, ou, em sua falta, no 1o Ofício da Capital do Estado em que passarem a residir.

Prova direta complementar ou supletória: Justificada a falta ou perda do registro civil, é admissível qualquer outra espécie de prova (§ único, art. 1.543, CC).

Prova indireta (art. 1.545, CC): O casamento de pessoas que, na posse do estado de casadas, não possam manifestar vontade, ou tenham falecido, não se pode contestar em prejuízo da prole comum, salvo mediante certidão do Registro Civil que prove que já era casada alguma delas, quando contraiu o casamento impugnado.

 

  1. EFEITOS DO CASAMENTO:

 

EFEITOS SOCIAIS: 1. Emancipação do cônjuge incapaz (art. 5º,  II, CC).  2. Estabelecimento do vínculo de parentesco por afinidade (art. 1.595, CC).  3. Atribuição do estado civil de casado. 4. Presunção de paternidade (art. 1.597, CC).

 

EFEITOS PESSOAIS: 1. Comunhão de vida, com base na igualdade de direitos e deveres dos cônjuges. 2. Possibilidade de acréscimo do patronímico do outro cônjuge. 3. Fixação do domicílio conjugal. 4. Estabelecimento de direitos e deveres recíprocos.

 

DEVERES DO CASAMENTO: Art. 1.566, CC: São deveres de ambos os cônjuges:

I – fidelidade recíproca. II – vida em comum, no domicílio conjugal. III – mútua assistência. IV – sustento, guarda e educação dos filhos. V – respeito e consideração mútuos.

 

I – fidelidade recíproca e V – respeito e consideração mútuos: Segundo o STJ, o dever de fidelidade recíproca dos cônjuges é atributo básico do casamento e não se estende ao cúmplice de traição a quem não pode ser imputado o fracasso da sociedade conjugal por falta de previsão legal.

O crime de adultério foi abolido do art. 240, CP. Assim, defende-se que a fidelidade não deve ser considerada um dever jurídico, mas como uma opção decorrente da autonomia existente entre os cônjuges.

II – vida em comum, no domicílio conjugal: Interpretando o dever de coabitação, afirma ter um cônjuge o direito sobre o corpo do outro e vice-versa, daí os correspondentes deveres de ambos, de cederem seu corpo ao normal atendimento dessas relações íntimas, não podendo, portanto, inexistir o exercício sexual, sob pena de restar inatendida essa necessidade fisiológica primária, comprometendo seriamente a estabilidade da família. Analisar os limites do débito conjugal.

Crítica: E o direito de dispor do próprio corpo como direito da personalidade e do princípio da dignidade da pessoa humana?

 

Introdução aos Regimes de Introdução aos Regimes de Bens:

 

Bens: EFEITOS PATRIMONIAIS DO CASAMENTO

PODE SER CONCEITUADO COMO SENDO O CONJUNTO DE REGRAS DE ORDEM PRIVADA RELACIONADAS COM INTERESSES PATRIMONIAIS OU ECONÔMICOS RESULTANTES DA ENTIDADE FAMILIAR. O CÓDIGO CIVIL TRAZ, ENTRE OS SEUS ARTS. 1.639 A 1.688, REGRAS RELACIONADAS AO CASAMENTO, MAS QUE TAMBÉM PODEM SER APLICADAS ÀS UNIÕES ESTÁVEIS.

 

Princípios aplicáveis aos regimes de bens: Princípio da Autonomia Privada (art. 1.639, CC). Princípio da Indivisibilidade do Regime de Bens. Princípio da Variedade do Regime de Bens. Princípio da Mutabilidade Justificada (art. 1.639, § 2º, CC). Autorização judicial.  Justo motivo. Ausência de prejuízo a terceiros. Questão de direito intertemporal.

 

Princípio da Variedade do Regime de Bens:

Comunhão parcial (arts. 1.658 a 1.666, CC).

Comunhão universal (arts. 1.667 a 1.671, CC).

Separação convencional de bens (arts. 1.687 a 1.688, CC).

Participação final nos aquestos (arts. 1.672 a 1.686, CC).

 

REGIME DA SEPARAÇÃO LEGAL OU OBRIGATÓRIA: Art. 1.641. É obrigatório o regime da separação de bens no casamento:

I – das pessoas que o contraírem com inobservância das causas suspensivas da celebração do casamento (art. 1.523, CC);

II – da pessoa maior de 70 (setenta) anos; (Redação dada pela Lei nº 12.344, de 2010)

III – de todos os que dependerem, para casar, de suprimento judicial.

 

Art. 1.641, II, CC: Na separação obrigatória comunicam-se bens havidos pelo esforço comum (Súmula 377, STF).

Se a súmula for cancelada a separação obrigatória será igual a separação absoluta. Enunciado 125, I Jornada de Direito Civil: “A norma que torna obrigatório o regime da separação absoluta de bens em razão da idade dos nubentes não leva em consideração a alteração da expectativa de vida com qualidade, que se tem alterado drasticamente nos últimos anos. Também mantém um preconceito quanto às pessoas idosas que, somente pelo fato de ultrapassarem determinado patamar etário, passam a gozar da presunção absoluta de incapacidade para alguns atos, como contrair matrimônio pelo regime de bens que melhor consultar seus interesses”.

 

NECESSIDADE DE OUTORGA PARA DETERMINADOS ATOS CIVIS: Art. 1.647, CC: Ressalvado o disposto no art. 1.648, nenhum dos cônjuges pode, sem autorização do outro, exceto no regime da separação absoluta: I – alienar ou gravar de ônus real os bens imóveis; II – pleitear, como autor ou réu, acerca desses bens ou direitos; III – prestar fiança ou aval; IV – fazer doação, não sendo remuneratória, de bens comuns, ou dos que possam integrar futura meação.

Parágrafo único. São válidas as doações nupciais feitas aos filhos quando casarem ou estabelecerem economia separada.

 

ADMINISTRAÇÃO DOS BENS: Art. 1.651, CC: Quando um dos cônjuges não puder exercer a administração dos bens que lhe incumbe, segundo o regime de bens, caberá ao outro: I – gerir os bens comuns e os do consorte; II – alienar os bens móveis comuns; III – alienar os imóveis comuns e os móveis ou imóveis do consorte, mediante autorização judicial.

 

Pacto Antenupcial: Trata-se de um contrato formal e solene, pelo qual os nubentes regulamentam as questões patrimoniais relativas ao casamento (arts. 1.653 a 1.657, CC). Art. 1.653, CC: É nulo o pacto antenupcial se não for feito por escritura pública, e ineficaz se não lhe seguir o casamento. Art. 1.655, CC: É nula a convenção ou cláusula dela que contravenha disposição absoluta de lei.

Art. 1.657, CC: As convenções antenupciais não terão efeito perante terceiros senão depois de registradas, em livro especial, pelo oficial do Registro de Imóveis do domicílio dos cônjuges.

 

REGIME DE BENS Resumo:

No divórcio as regras de partilha dos bens variam de acordo com o regime de bens adotado no casamento. O regime legal, que é o da comunhão parcial, prevê como regra geral a comunicabilidade de todos os bens adquiridos onerosamente durante o casamento, excluindo os bens adquiridos por doação ou sucessão e aqueles que já eram do cônjuge antes do casamento. Já na comunhão universal, há em regra a comunicabilidade de todos os bens, adquiridos antes e durante o casamento. No regime da separação convencional ou obrigatória, que é aquela imposta por lei, por exemplo, aos maiores de setenta anos, não há comunicabilidade de bens, possuindo cada cônjuge seu patrimônio particular.

 

  1.    Comunhão parcial: conceito e alcance (arts. 1.658 a 1.666, CC)

Trata-se do regime supletivo de vontade, dispensando a necessidade de pacto antenupcial e prevalecendo no silêncio das partes e na hipótese de invalidade do pacto. Comunicam-se os bens adquiridos a título oneroso durante o casamento (presunção absoluta de esforço comum), excluindo-se os bens adquiridos antes das núpcias e os adquiridos durante o casamento a título gratuito (doação e herança).

Regime aplicável à união estável (art. 1.725, CC).

 

Art. 1.659, CC: Excluem-se da comunhão: I – os bens que cada cônjuge possuir ao casar, e os que lhe sobrevierem, na constância do casamento, por doação ou sucessão, e os sub-rogados em seu lugar; II – os bens adquiridos com valores exclusivamente pertencentes a um dos cônjuges em sub-rogação dos bens particulares; III – as obrigações anteriores ao casamento (aprestos); IV – as obrigações provenientes de atos ilícitos, salvo reversão em proveito do casal; V – os bens de uso pessoal, os livros e instrumentos de profissão; VI – os proventos do trabalho pessoal de cada cônjuge; VII – as pensões, meios-soldos, montepios e outras rendas semelhantes.

 

IV – as obrigações provenientes de atos ilícitos, salvo reversão em proveito do casal: Súmula 251 do Superior Tribunal de Justiça: A meação só responde pelo ato ilícito quando o credor, na execução fiscal, provar que o enriquecimento dele resultante aproveitou ao casal. Exemplos: sonegação fiscal, desvio de finalidade empresarial (art. 50 ,CC) etc.

Caso a meação não responda pela dívida, é cabível a utilização de embargos de terceiros (art. 1.046, CPC e Súmula 134 do STJ).

 

Bens Comuns (art. 1.660, CC): Aquisição durante o casamento – São considerados bens comuns do casal: 1. Os bens adquiridos onerosamente. 2. Os bens adquiridos por fato eventual. 3. Os frutos adquiridos de bens particulares. 4. As benfeitorias realizadas em bens particulares. 5. Os bens adquiridos gratuitamente por ambos os cônjuges.

 

Outros bens que se comunicam por força de entendimento jurisprudencial: o (STJ) decidiu que o direito ao recebimento de proventos como o salário (incluindo FGTS e verbas trabalhistas), a aposentadoria e honorários não se comunica no fim do casamento. No entanto, quando essas verbas são recebidas durante o matrimônio, as mesmas se tornam bem comum, seja em dinheiro ou os bens adquiridos com ele.

Imóvel financiado em contrato anterior ao casamento. Neste caso os valores deverão ser apurados.

 

Efeitos Sucessórios: Segundo o STJ: O cônjuge somente terá direito sucessório sobre os bens adquiridos onerosamente na constância do casamento, em sentido contrário ao art. 1.829, I, CC.

Assim, no regime da comunhão parcial, os bens exclusivos de um cônjuge NÃO são partilhados com o outro no divórcio e, pela mesma razão, não o devem ser após a sua morte, sob pena de infringir o que ficou acordado entre os nubentes no momento em que decidiram se unir em matrimônio. Acaso a vontade deles seja a de compartilhar todo o seu patrimônio, a partir do casamento, assim devem instituir em pacto antenupcial.

Além disso, não remanesce, para o cônjuge casado mediante separação de bens (convencional ou obrigatória), direito à meação, tampouco à concorrência sucessória, respeitando-se o regime de bens estipulado, que obriga as partes na vida e na morte. Desta forma, o cônjuge sobrevivente NÃO é herdeiro necessário.

 

  1.     Comunhão universal: (Arts. 1.667 a 1.671, CC): Forma-se uma massa patrimonial única para o casal, estabelecendo uma unicidade de bens, atingindo créditos (passados e futuros) e débitos (futuros). As dívidas provenientes de atos ilícitos entram na comunhão universal, independentemente do proveito obtido pelo casal. Forma-se um condomínio, tendo cada cônjuge direito à meação a todos os bens componentes da universalidade, independentemente de terem sido adquiridos antes ou depois da núpcias, a título oneroso ou gratuito. Depende de celebração de pacto antenupcial.

 

Art. 1.668,CC, São excluídos da comunhão:

I – os bens doados ou herdados com a cláusula de incomunicabilidade e os sub-rogados em seu lugar;

II – os bens gravados de fideicomisso e o direito do herdeiro fideicomissário, antes de realizada a condição suspensiva;

III – as dívidas anteriores ao casamento, salvo se provierem de despesas com seus aprestos, ou reverterem em proveito comum;

IV – as doações antenupciais feitas por um dos cônjuges ao outro com a cláusula de incomunicabilidade;

V – Os bens referidos nos incisos V a VII do art. 1.659. V – os bens de uso pessoal, os livros e instrumentos de profissão;

VI – os proventos do trabalho pessoal de cada cônjuge; VII – as pensões, meios-soldos, montepios e outras rendas semelhantes.

 

Entendimento Jurisprudencial: O STJ afirma que os bens indivisíveis de propriedade comum decorrente da comunhão no casamento, na execução podem ser levados à hasta pública por inteiro, reservando ao cônjuge a metade do preço alcançado. Tem-se entendido na Corte que a exclusão da meação deve ser considerada em cada bem do casal e não na indiscriminada totalidade do patrimônio.

 

  1.     Separação convencional de bens: conceito e alcance (arts. 1.687 a 1.688, CC): É o regime que promove um absoluto afastamento patrimonial, obstando a comunhão de todo e qualquer bem adquirido por cada cônjuge, antes ou depois do casamento, seja a título oneroso ou gratuito.

Existe, pois, independência absoluta quanto aos bens e obrigações, com apenas uma exceção. Art. 1.688, CC: Ambos os cônjuges são obrigados a contribuir para as despesas do casal na proporção dos rendimentos de seu trabalho e de seus bens, salvo estipulação em contrário no pacto antenupcial.

 

Características: A administração dos bens caberá ao cônjuge titular, bem como a percepção dos frutos. Liberdade de disposição patrimonial. Responsabilidade individual pelas dívidas e obrigações assumidas.

 

  1.     Participação final nos aquestos: conceito e alcance (arts. 1.672 a 1.686, CC): Trata-se de um regime híbrido, pois durante a convivência conjugal o casamento fica submetido às regras da separação convencional de bens, porém no instante da dissolução (morte ou divórcio), incidem as normas atinentes à comunhão parcial de bens, comunicando-se os bens adquiridos onerosamente por cada um durante a constância do matrimônio.Importante esclarecer, que aquestos são bens adquiridos onerosamente durante a sociedade conjugal.

 

Características: O direito de cada cônjuge não é sobre o acervo patrimonial do outro, mas sim sobre o saldo eventualmente apurado, após a compensação dos acréscimos de bens a título oneroso na constância do casamento.

Depende de celebração de pacto antenupcial. Art. 1.656, CC: No pacto antenupcial, que adotar o regime de participação final nos aquestos, poder-se-á convencionar a livre disposição dos bens imóveis, desde que particulares.

 

Direito de Família – Civil V – Resumo para Provas

DISSOLUÇÃO DO CASAMENTO E DA UNIÃO ESTÁVEL:

Dissolução do Casamento Não há relação familiar (casamento ou união estável) que comece pensando em sua dissolução. Porém, mais importante do que sua manutenção com o sacrifício da felicidade dos sujeitos, é o respeito à liberdade e às garantias individuais.

Art. 1.571, CC. A sociedade conjugal termina: I – pela morte de um dos cônjuges (terminativa e dissolutiva);  II – pela nulidade ou anulação do casamento (terminativa);  III – pela separação judicial; IV – pelo divórcio (terminativa e dissolutiva).

 

Emenda Constitucional 66/2010: Superação do caráter binário do ordenamento jurídico. Determinação de que o casamento poderá ser dissolvido pela MORTE ou pelo DIVÓRCIO. Pois fim à separação judicial ou em cartório.

No direito brasileiro havia a separação, que determinava um lapso temporal para que os cônjuges se divorciassem, como resquício do desquite e sob influência do direito canônico.

A CF/88 inaugurou uma nova agenda de valores humanitários, o que afastou, no direito das famílias, a manutenção de um vínculo conjugal, quando já ausente a base afetiva que sustentava o relacionamento.

Repercussões desta Emenda: Norma de eficácia plena e imediata (art. 226, § 6º da CRFB). Acarreta o desaparecimento da norma infraconstitucional que regulamentava a separação, sendo considerada não-recepcionada pelo ordenamento constitucional.

Busca de uma intervenção mínima do Estado na vida privada.

 

Separação de Corpos: Utilizada para sujeitos que pretendem regularizar em juízo a cessação da convivência, mas ainda não possuem a convicção necessária para o divórcio. Normalmente é utilizada para afastar temporariamente um dos cônjuges da morada conjugal. É possível a cumulação da separação de corpos com medidas judiciais de distanciamento. Ver art. 22, III, a da Lei Maria da Penha.

Trata-se de instrumento processual cautelar, podendo ser de cunho preparatório ou incidental, que no primeiro caso, não necessita do ajuizamento da ação de divórcio no prazo de 30 dias (art. 806, CPC/1973).

Encontra fundamentação no art. 12, CC: Pode-se exigir que cesse a ameaça, ou a lesão, a direito da personalidade, e reclamar perdas e danos, sem prejuízo de outras sanções previstas em lei.

 

Separação de Fato: Decorre da Teoria da Aparência, pois o casal dissolve a sociedade conjugal, mas não formaliza tal situação juridicamente. Há um reconhecimento expresso do ordenamento jurídico à separação de fato.

  1. Possibilidade de constituição de união estável para aqueles que estejam separados de fato (art. 1.723, § 1º do CC).
  2. A Lei de Locação de Imóveis permite a continuidade da locação em relação ao cônjuge separado de fato (art. 12, L. 8.245/91).
  3. Art. 1.240-A, CC. Aquele que exercer, por 2 (dois) anos ininterruptamente e sem oposição, posse direta, com exclusividade, sobre imóvel urbano de até 250m² (duzentos e cinquenta metros quadrados) cuja propriedade divida com ex-cônjuge ou ex-companheiro que abandonou o lar, utilizando-o para sua moradia ou de sua família, adquirir-lhe-á o domínio integral, desde que não seja proprietário de outro imóvel urbano ou rural. (Incluído pela Lei nº 12.424, de 2011)

 

Críticas ao lapso temporal para caracterização da separação de fato: Art. 1.642, CC: Qualquer que seja o regime de bens, tanto o marido quanto a mulher podem livremente: V – reivindicar os bens comuns, móveis ou imóveis, doados ou transferidos pelo outro cônjuge ao concubino, desde que provado que os bens não foram adquiridos pelo esforço comum destes, se o casal estiver separado de fato por mais de cinco anos. Em sentido contrário ao enriquecimento sem causa.

Art. 1.830, CC: Somente é reconhecido direito sucessório ao cônjuge sobrevivente se, ao tempo da morte do outro, não estavam separados judicialmente, nem separados de fato há mais de dois anos, salvo prova, neste caso, de que essa convivência se tornara impossível sem culpa do sobrevivente.

 

Divórcio: Segundo a melhor doutrina, o divórcio é medida jurídica, obtida pela iniciativa das partes, em conjunto ou de forma isolada, que dissolve integralmente o casamento, fulminando, tanto a sociedade conjugal (deveres recíprocos e regime de bens), quanto o vínculo nupcial, ou seja, a relação jurídica estabelecida, permitindo que os ex-cônjuges possam casar novamente.

Atualmente só existe o divórcio direto, com fundamento no Direito de Família mínimo.

Antes existia o divórcio por conversão: 1 ano quando da existência de separação judicial e 2 anos quando da existência de separação de fato.

 

Características do Divórcio: 1. O divórcio dissolve apenas a relação entre os cônjuges, mantendo-se a relação destes com sua prole. Poder familiar, responsabilidade civil e obrigação de alimentos. 2. A sentença de divórcio deve ser levada a registro no cartório de pessoas naturais, no qual se assentou o registro de casamento, a fim de que tenha aptidão para a produção de efeitos em relação à terceiros. 3. Na ação de divórcio não há mais discussão acerca da culpa pela ruptura da sociedade conjugal, o que não impede o ajuizamento de uma demanda indenizatória.

 

Efeitos Decorrentes do Divórcio: 1. Obrigação de prestar alimentos. 2. Partilha do patrimônio comum do casal, independente do regime de bens. 3. Guarda e regime de visitação dos filhos. 4. Utilização ou não do patronímico do ex-cônjuge. 5. Com a morte do ex-cônjuge depois de celebrado o divórcio, o ex-cônjuge sobrevivente permanece com o estado civil de divorciado. 6. Com a morte do cônjuge durante a ação de divórcio, esta perderá o objeto, dissolvendo automaticamente o casamento.

 

Espécies de Divórcio Direto: No divórcio litigioso, as partes podem converter sobre matérias subjacentes à dissolução do casamento, como guarda de filhos, regime de visitação, partilha de bens, dentre outras.

No divórcio consensual, os divorciandos podem dispor livremente sobre tais questões e dissolver o casamento em juízo ou em cartório (art. 1.124-A, CPC: A separação consensual e o divórcio consensual, não havendo filhos menores ou incapazes do casal e observados os requisitos legais quanto aos prazos, poderão ser realizados por escritura pública, da qual constarão as disposições relativas à descrição e à partilha dos bens comuns e à pensão alimentícia e, ainda, ao acordo quanto à retomada pelo cônjuge de seu nome de solteiro ou à manutenção do nome adotado quando se deu o casamento. § 1o  A escritura não depende de homologação judicial e constitui título hábil para o registro civil e o registro de imóveis. § 2º  O tabelião somente lavrará a escritura se os contratantes estiverem assistidos por advogado comum ou advogados de cada um deles ou por defensor público, cuja qualificação e assinatura constarão do ato notarial. § 3o  A escritura e demais atos notariais serão gratuitos àqueles que se declararem pobres sob as penas da lei.

 

UNIÃO ESTÁVEL:  Entidade familiar formada por um homem e uma mulher, caracterizada por uma convivência pública, duradoura e contínua, com o objetivo de estabelecimento de vida em comum” – conceito.

– A constituição de família é que diferencia o namoro da união estável

Previsão legal:

Divisão de patrimônio diante da existência de sociedade de fato –  Súmula 380, STF.

  •         CF/88: Art.226, §3º = reconhecimento da união estável como entidade familiar.
  •   Lei n º8971/94: Veio regulamentar a situação do companheiro. Condicionou a caracterização da união estável à verificação do prazo de cinco anos de convivência ou existência de prole comum.

Art.1º – requisitos para sua configuração.

Art.2º – direito sucessório.

Art.3° – divisão do patrimônio, comprovando-se o esforço na aquisição.

  •   Lei nº 9278/96: Poderia ter resolvido a situação do companheiro, mas não o fez completamente. Não trouxe o direito sucessório. Neste ponto, permanecia vigente a lei anterior (revogada parcialmente).

Adotou um conceito mais vago, omitindo os requisitos pessoais, o tempo mínimo de convivência e a existência de prole, e fixando a competência nas Varas de Família. Adotou um regime semelhante ao da comunhão parcial e previu o direito real de habitação para o companheiro.

Art.1º – alteração na configuração da união estável, não mais se referindo ao lapso temporal.

Art.5º – direito à meação, não precisando comprovar esforço na aquisição. Passou este a ser presumido.

Art.7º – direito real de habitação para o companheiro.

  •         CC/02 (arts. 1723 a 1727): Hoje temos o tratamento do companheiro no CC, art.1723 e seguintes:

Art.1723, CC – requisitos para sua configuração. Sem exigência de prazo mínimo

Art.1724 – efeitos pessoais.

Deveres da União Estável – Art. 1.724. Lealdade: abrange o dever de fidelidade.

Coabitação – Súmula 382, STF.

Art.1725 – regime de bens

Art.1726 – possibilidade de conversão em casamento.

Art.1727 – concubinato.

c/c art. 1694 e sgts – alimentos

c/c 1790 – sucessão

Analogia – art. 499 CC

– Regime de bens – REGRA: comunhão parcial – art. 1725 CC – não precisa da prova do esforço em comum.

– Exige capacidade e discernimento sob pena de nulidade – art. 104 e 166 CC.

– STF Súmula nº 382 – 03/04/1964 – Vida em Comum Sob o Mesmo Teto “More Uxorio” – Caracterização do Concubinato    “A vida em comum sob o mesmo teto “more uxorio”, não é indispensável à caracterização do concubinato”.

– Não exige a outorga dos companheiros por se tratar de norma restritiva de direitos  – art. 1647 CC – majoritária.

– Não se aplica o regime da separação legal obrigatória à união estável  – art. 1641 pois é norma restritiva da autonomia da vontade. – divergente

–  Na união estável o regime patrimonial obedecerá à norma vigente no momento da aquisição de cada bem, salvo contrato escrito em contrário.

Direitos decorrentes da união estável:

¢  Direito ao sobrenome do companheiro – art. 54, §2º. e art. 57, §3º., Lei de Registros Públicos.

¢  Estabelecimento do vínculo de parentesco por afinidade – art. 1.595, CC.

¢  Possibilidade de adoção conjunta – art. 42, §2º., ECA.

¢  Exercício da curatela pelo companheiro na interdição e na ausência – arts. 25 e 1.768, CC.

¢  Separação de corpos – art. 1.562, CC.

¢  Direito a alimentos – art. 1.694, CC.

¢  Direito à meação do que resultou do esforço comum – art. 1.725, CC.

¢  Escolha do regime de bens – 1725;

¢  Impenhorabilidade do bem de família – art. 1.711, CC e Lei n. 8.009/90

¢  Direito aos benefícios previdenciários – Decreto-Lei n. 7.036/44; Lei n. 6.367/75; Lei n. 8.213/91 e Decreto n. 357/91.

¢  Sub-rogação e retomada na locação de imóvel urbano – arts. 11 e 47, III, Lei n. 8.245/91.

¢  Sucessão hereditária – art. 1.790, CC.

¢  Direito à inventariança – art. 990, CPC e art. 1.797, CC.

¢  Impedimento para testemunhar – art. 228, V, CC.

¢  CONVERSÃO DA UNIÃO ESTÁVEL EM CASAMENTO – art. 1726 CC

¢  Concubinato puro – união estável – sem impedimentos – Vara de Família;

¢  Concubinato impuro – concubino – pessoas que são impedidas de casar – art. 1727 CC – Súmula 380 STF – bens adquiridos pelo esforço comum – Vara Cível – reconhecimento e dissolução de sociedade de fato – não tem direito a alimentos, sucessão e meação (não se trata de entidade familiar – divergente) Maria Berenice Dias – reconhecimento.

¢  Com o reconhecimento constitucional, foi abraçado como união estável o antigo concubinato puro.Logo, a denominação de concubinato hoje é referente aos casos em que há impedimento.

¢  DISSOLUÇÃO DA UNIÃO ESTÁVEL – POR MÚTUO ACORDO PARA HOMOLOGAÇÃO JUDICIAL

POR LITÍGIO, PARA RECONHECIMENTO E DISSOLUÇÃO DE UNIÃO ESTÁVEL

OBS: Inúmeros julgados tem atribuído o caráter de união estável às uniões homoafetivas – Decisão STF. Existem alguns projetos no Congresso Nacional para reconhecimento como entidade familiar.

Nulidade do contrato de namoro que pretende afastar os efeitos da união estável  – TJRS – 7ª CC – Processo nº 70006235287.

 

FAMILIA HOMOAFETIVA: Homoafetividade e família. Casamento civil, união estável e adoção por casais homoafetivos à luz da isonomia e da dignidade humana

FILIAÇÃO:

  1.  Estrutura conforme o art. 226, §5º., CF e reflexos no Direito Civil.
  2.  Presunção de paternidade
  3.       Alcance da presunção ‘pater is est’
  4.      Contestação de paternidade.
  5.       Presunção de maternidade
  6.       Maternidade de substituição
  7.      Parto Anônimo
  8.       Prova de filiação
  9.       Posse do estado de filho

Das relações de parentesco, a mais importante é a que se estabelece entre pais e filhos.

1) Conceito: (em sentido estrito) é a relação jurídica que liga o filho a seus pais (parentesco em linha reta de primeiro grau).

2) Classes: Filiação nas relações matrimoniais:

Filhos havidos dentro do casamento = presunção quanto à paternidade.

O casamento pressupõe relações sexuais entre os cônjuges e fidelidade (dever) = o filho que é concebido durante o casamento tem como pai o marido de sua mãe.

O simples fato do nascimento estabelece o vínculo jurídico entre mãe e filho.

Se a mãe for casada, esta circunstância estabelece, automaticamente, a paternidade = o pai da criança é o marido da mãe.

 

Presunção pater is est

1)   Hipóteses: Art.1597, CC, enumera as hipóteses em que há esta presunção:

Presunção aplicada a união estável e união homoafetiva. I e II – prazos máximo e mínimo de gestação.

Hoje, diante da família sócio-afetiva, pai é o marido ou companheiro da mulher que aceita paternidade do filho, ainda que nascido antes.

Art.1598, CC: Nos incisos III, IV e V = três hipóteses de presunção de filhos concebidos na constância do casamento, todas elas vinculadas à reprodução assistida.

III – fecundação = fase de reprodução assistida consistente na fertilização do óvulo pelo espermatozóide. Fertilização do óvulo pelo espermatozóide. Fertilização in vitro (fora do corpo humano). A fecundação ou inseminação homóloga = é realizada com sêmen do marido. Neste caso, o material genético pertence ao casal (tanto o óvulo quanto o sêmen), pressupondo o consentimento de ambos.

Consentimento de casal – presunção absoluta – Enunciado 258 da Jornada de Direito Civil – divergente pois a autorização pode ter sido falsificada – relativa.

Jornada 104 de Direito Civil realizada no STJ: se interprete este inciso da seguinte forma: obrigatório para haver a presunção que a mulher ainda esteja na condição de viúva, e haja autorização expressa do marido para que utilize seu material genético após sua morte.

IV – há dois métodos de reprodução artificial:

  •         Fecundação in vitro – o óvulo e o espermatozóide são unidos em laboratório, ocorrendo a fecundação fora do corpo da mulher.
  •         Inseminação artificial – introdução do gameta masculino, por meio artificial, no corpo da mulher, esperando que a natureza faça a fecundação.
  •         O embrião fecundado fora do corpo da mulher (in vitro) e não introduzido = é embrião excedentário.
  •         É admitida a concepção de embriões excedentários se estes derivarem de concepção homóloga (de material genético da mãe e do pai). Jornada de Direito Civil do STJ para interpretar este artigo da seguinte forma: somente com autorização prévia, por escrito, dos ex-cônjuges.
  •         V – inseminação artificial heteróloga = quando é utilizado sêmen de outro homem, normalmente doador anônimo, e não o do marido.Exige-se que o marido tenha autorizado previamente, caso em que se presume o pai. Enunciado 258 da Jornada – inseminação artificial – com autorização do cônjuge – presunção absoluta.
  •         Será o pai legal da criança (e, com o afeto, também o pai sócio-afetivo). Alguns autores defendem que ele depois não poderá impugnar esta paternidade (seria antijurídico, injusto, imoral). Na reprodução assistida heteróloga não existe vínculo de parentesco entre o filho e o pai biológico (doador do material fecundante)
  •         REGRA: a presunção de paternidade do art.1597, CC é juris tantum = relativa, admitindo prova em contrário.  Art.1600, CC:Não ilide, o adultério da mulher, ainda que confessado. Não é aceita a prova do adultério se o marido convivia com ela. A infidelidade (provada ou confessada) não ilide a presunção. Não é afastada a presunção apenas por ato da mulher. A disciplina da filiação é moldada no interesse da criança. Art.1602, CC = mesmo se expressamente confessar o adultério.
  •         No entanto, art.1599, CC = no caso de impotência.
  •         Gestação de substituição – gratuita, doadora da família num parentesco até o 2º grau.
  •         Possibilidade de gestação de substituição no caso de duas companheiras homoafetivas.
  •         Presunção do art. 1597, III, IV e V – deve ser aplicada no caso de união estável.
  •         Enunciado 129 Jornada – maternidade presumida – aquela que forneceu o material genético.
  •         Clonagem ou escolha do sexo  – vedada pela lei de biossegurança.
  •         Enunciado 111 – doador de material genético não tem responsabilidade alimentar e nem o filho terá direitos sucessórios.

 

RECONHECIMENTO DOS FILHOS: Art.1603, CC = prova-se a paternidade com a certidão. Registro civil = presunção de veracidade = presunção relativa.

Art.1604, CC  Em juízo, o marido pode contestar esta paternidade, mediante AÇÃO NEGATÓRIA ou AÇÃO CONTESTATÓRIA DE PATERNIDADE, que é imprescritível (art.1601, CC).

  •         AÇÃO NEGATÓRIA OU CONTESTATÓRIA DE PATERNIDADE: Destina-se a excluir a presunção legal de paternidade.

Legitimidade ativa é privativa do marido (art.1601, CC). Réu será o filho.

Se o marido não ajuizou esta ação, o filho pode impugnar a paternidade com base no art.1604, CC = erro ou falsidade.

Art.1604 = erro ou falsidade.

Art.1608 = falsidade do termo: pode ser atribuída:

  •         Ao oficial do registro civil
  •         À declaração do pai ou da mãe (induzidos por erro por falta de cuidado dos hospitais (troca de bebês).

Pelo pai: Ação negatória = para negar o status de filho   ¹    AÇÃO DE IMPUGNAÇÃO DE PATERNIDADE (registro) = art.1604, CC = ação de anulação de registro.

Pode ser que os irmãos, ascendentes possam ter interesse, principalmente por razões patrimoniais = AÇÃO DE NULIDADE DE REGISTRO.

AÇÃO ANULATÓRIA DE RECONHECIMENTO (art.1604, CC) = sempre que se verificar a desconformidade. Art.113, LRP.

O PLC 16/2013, recém aprovado pelo Senado, atribui também à mãe a obrigação de proceder ao registro.

Legitimidade para a anulatória = todos aqueles que tenham justo interesse em contestar a ação de investigação = todas as pessoas afetadas (direta ou indiretamente) = filho reconhecido, mãe, os filhos e pretensos irmãos, aquele que e diz verdadeiro pai, outros herdeiros.

Art.1608, CC = AÇÃO NEGATÓRIA DE MATERNIDADE. A falsidade do termo de nascimento pode ser atribuída ao oficial do registro civil, à declaração do pai ou da mãe, induzidos a erro por falta de cuidado do hospital e maternidade (troca de bebês).

Multiparentalidade – duplo registro da criança em nome do pai biológico e do socioafetivo. Enunciado 108 Jornada.

Prova da filiação: art.1603, CC. O registro torna público o nascimento e estabelece presunção de veracidade das declarações efetuadas.

Art.1605, CC – filiação pode ser comprovada pelas provas = documentais, periciais, testemunhais, cartas, autorizações, declaração do IR, anotações.

O registro pode ser quebrado nos casos de erro ou falsidade do registro. Não pode ser quebrado nos casos de paternidade socioafetiva.

Filiação nas relações extramatrimoniais (fora do casamento): Os filhos de pais casados não precisam ser reconhecidos, pois a paternidade decorre do casamento dos pais.

Se estes são casados e não providenciaram o registro do filho, assegura-se a este a AÇÃO DE PROVA DE FILIAÇÃO (art.1606).

 

Reconhecimento paternidade: Art. 1614 CC  – prazo decadencial de 4 anos para impugnar o reconhecimento pelo menor.

Impugnação improcedente no caso de paternidade socioafetiva e em decorrência da posse de estado de filhos.

O filho havido fora do casamento não é beneficiado pela presunção legal de paternidade. Tem que ser reconhecido.

Mãe = para saber quem é: necessário o reconhecimento.

Criança nasce – vai fazer o registro = declaração de nascido vivo (DNV) = terá o nome da mãe. No entanto, como ela não é casada, não poderá colocar o nome do pai, salvo se ele estiver presente e consentir ou ela tiver sua procuração para tanto.

Se nasceu em casa = 2 testemunhas que atestem a gravidez e o fato dela estar com o filho.

Pai = também é necessário o reconhecimento.

Este reconhecimento pode ser voluntário (também chamado de perfilhação) ou forçado (coercitivo, através da AÇÃO DE INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE).

Reconhecimento voluntário: Decorre de ato de vontade. Art.1609,CC É ato unilateral e personalíssimo. – art. 27 ECA (8069/90)

Gera efeitos pela manifestação de vontade e o outro genitor não pode a ele se opor. Irrevogável – art. 1610 CC

Se o filho for maior de idade = deve consentir (art.1614, CC).

Modos de reconhecimento voluntário: art.1609.

Qualquer que seja a forma, será sempre irrevogável (art.1610). Se decorrer de vício de consentimento (ex.: coação) poderá ser objeto de ação anulatória.

Formas: 1) no termo de nascimento (mais comum): o pai comparece ao cartório para registrar.

2) por escritura pública

3)escrito particular. Serão averbados.

Escrito particular – deve ficar arquivado em cartório. (ex. carta que escreve dizendo que é o pai). É recomendável a anuência da mãe, para evitar futura impugnação, embora a lei não exija sua oitiva.

4) testamento

5) declaração dirigida ao juiz. Qualquer depoimento em juízo prestado pelo genitor, incidentalmente, e tomado por termo, ainda que a finalidade do depoimento seja outra.

Ex: querendo reduzir o valor da pensão paga aos outros filhos, diz que é pai de fulano = pode extrair as peças e expede ofício determinando a averbação da paternidade no registro.

O reconhecimento pode preceder o nascimento do filho já concebido (art.1609, parágrafo único). Art.2° do CC. Nascituro: um ser em potencial. O reconhecimento neste caso ocorre, em geral, quando é provável que o pai não sobreviva ao nascimento do filho, não querendo sujeitá-lo à uma ação de investigação de paternidade (temor do pai de morrer antes de nascer o filho).

Reconhecimento póstumo: o filho que haja falecido só poderá ser reconhecido se tiver deixado descendentes.

Isto para evitar reconhecimentos post mortem por interesse (se o filho não deixou descendentes, seus bens irão para seu ascendente que o reconheceu).

Reconhecimento voluntário do filho maior = art.1614, CC.Consentimento: comparecendo o filho maior ao ato.

Se menor de idade poderá impugnar o reconhecimento (AÇÃO DE CONTESTAÇÃO OU IMPUGNAÇÃO DE RECONHECIMENTO) – para afastar a paternidade.

Reconhecimento forçado (coercitivo ou judicial): O filho não reconhecido voluntariamente pode obter o reconhecimento judicial por meio da AÇÃO DE INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE. É ação de estado, de natureza declaratória e imprescritível (Súmula 149, STF).

 

Petição de herança = prescreve em 10 anos (art.205 CC a contar do momento em que foi reconhecida a paternidade).

Reconhecimento paternidade – Ação pessoal – foro competente domicílio do réu (art. 94CC) se cumulada com alimentos – domicilio do autor da investigação (100, II CPC) e se cumulada com petição de herança – foro onde corre o inventário ou domicílio de qualquer herdeiro caso já tenha encerrado o inventário.

Petição herança e alimentos – domicilio do alimentando.

Gratuidade de justiça inclui exame de DNA.

Alegação da paternidade socioafetiva – somente declarará a existência do vínculo biológico e o vínculo de paternidade permanece.

É direito personalíssimo e indisponível (art.27 do ECA).

Efeitos da sentença que declara a paternidade (é o mesmo do reconhecimento voluntário) = ex tunc. (retroagem à data do nascimento, art.1616, CC).

Legitimidade ativa: é do filho (é privativa dele) em face do suposto pai. Se menor, será representado pela mãe.

Se a mãe do investigante é menor = poderá ser representada ou assistida por um de seus genitores (ela exerce o poder familiar).

Possibilidade ação avoenga – neto contra avô.

Se o filho morrer ANTES de iniciá-la = seus sucessores NÃO PODERÃO intentá-la, salvo se ele morrer menor e incapaz (art.1606, CC).

Se já tiver INICIADO = eles continuam (art.1606, p.u, CC).Doutrina mais moderna = legitimidade ao nascituro, representado pela mãe.

Caráter personalíssimo = em princípio não se reconheceria aos netos o direito de promovê-la em caso de falecimento dos pais sem ter a iniciativa para investigação da relação avoenga.

No entanto, STJ reconheceu como válida a pretensão dos netos (os filhos, substituindo o pai, para investigar a filiação deste, junto ao avô, dirigindo a lide contra os herdeiros).

A lei n°8560/92 permite que seja ajuizada pelo MP (na qualidade de parte) art.2º, §4° (legitimação extraordinária) – averiguação oficiosa.

Legitimidade passiva: recai no suposto pai. Se o demandado já for falecido, deverá ser dirigida contra seus herdeiros (e não contra o espólio, que não tem personalidade jurídica, não passa de um acervo de bens).

Se a mãe manteve relações sexuais com dois ou mais homens naquele período, poderá o filho promover ação investigatória contra todos, requerendo a realização do exame de DNA.

Se o filho já reconhecido por terceiro move ação contra o suposto pai biológico, instaura-se um litisconsórcio passivo (unitário e necessário), pois se procedente, acarretará o cancelamento do registro de nascimento.

Sentença: é o reconhecimento coercitivo. Possui carga declaratória = declara fato preexistente.

Filho = ingressa na família do genitor e passa a usar seu sobrenome. O registro de nascimento deve ser alterado.

Reconhecimento = efeito erga omnes.

Art. 3º da lei 8560/92 – veda o reconhecimento de filho na ata do casamento.

Prova mais utilizada hoje: exame de DNA (apesar da admissão de todos os meios de prova quando não se puder realizá-lo = documental, testemunhal).

Com o DNA é possível afirmar-se a paternidade com um grau praticamente absoluto de certeza.

Na falta de descendentes, podem ser estudados os ascendentes (pais e avós) e irmãos.

Outra forma seria a exumação do suposto pai e tentativa de encontrar DNA viável para estudo. Procedimento este que deve ser visto como exceção.

 

É possível compelir alguém a fazer o exame?

2 correntes:•         Sim, prevalece o direito do filho de saber quem é o pai, podendo haver condução do suposto pai.

  •         Não. Prevalece a intimidade do pai. Ele não pode ser conduzido. Pode se recusar. Até porque se tem outros meios de provar. A recusa seria uma prova complementar, que deve ser analisada no conjunto com outras provas.

Súmula 301, STJ = presunção relativa. STJ: “a recusa do investigado em submeter-se ao exame de DNA, aliada à comprovação do relacionamento sexual gera presunção de veracidade”.

Lei 8560/92 – art. 2º – presunção relativa.

relativização da coisa julgada material – Enunciado 109 – ação julgada improcedente e posterior prova do DNA – dignidade do filho.

Semelhanças entre suposto pai e filho = também devem ser levadas em conta (mas por si só não servem de prova da paternidade).

Contestação da ação qq interessado – arf. 1615 CC

Alimentos – Sentença retroage a data da citação

 

AÇÃO DE INVESTIGAÇÃO DE MATERNIDADE: é possível, embora rara.

Efeitos do reconhecimento: O reconhecimento produz efeitos de natureza patrimonial e de cunho moral. Estabelece a relação jurídica de parentesco; Tem efeito ex tunc (retroage ao dia do nascimento do filho);  Tem efeito declarativo (só faz constar o que já existe);

 

Filho: sujeita-se ao poder familiar.  Pai: deveres do art.1566, IV

O filho passa a usar o sobrenome paterno, devendo ser alterado o registro de nascimento; Dever alimentar

Sucessão. O reconhecimento é incondicional (art.1613, CC). Tem validade erga omnes.

É irrevogável (art.1609, CC) = é diferente da anulação do ato (por quem reconheceu ou seus herdeiros) = com base num defeito como de todo ato jurídico.

AÇÃO ANULATÓRIA DE RECONHECIMENTO (art.1604, CC) = sempre que se verificar a desconformidade. Art.113, LRP.

CRG = Legitimidade para a anulatória = todos aqueles que tenham justo interesse em contestar a ação de investigação = todas as pessoas afetadas (direta ou indiretamente) = filho reconhecido, mãe, os filhos e pretensos irmãos, aquele que e diz verdadeiro pai, outros herdeiros. Ministério Público também.

 

PODER  FAMILIAR: Poder familiar é o instituto de ordem pública que atribui aos pais a função de criar, prover a educação de filhos menores não emancipados e administrar eventuais bens. É concebido como instituto de proteção e assistência à criança e ao adolescente e não como fórmula autoritária de mando para benefício pessoal. Não se trata apenas de um poder conferido ao pai e à mãe, mas sim, de um dever que deve ser exercido em igualdade de condições e no interesse dos filhos.

 

Espécies: unilateral e compartilhada

Art. 1.634 CC – função de ordem pública que não pode ser afastada ou negligenciada pelos pais

Os deveres-poderes dos pais não se esgotam apenas no elenco do art. 1.634, CC, abrangendo também a condução moral e espiritual capaz de promover o desenvolvimento das personalidades dos filhos; usufruto e administração dos bens (arts. 1.689 a 1.693, CC), etc. Por isso, pode-se afirmar, que é instituto personalíssimo marcado pela temporariedade (art. 1.630, CC), pela irrenunciabilidade, pela indivisibilidade da titularidade, pela imprescritibilidade, podendo ser exercido desde a gestação (art. 8º., ECA), uma vez que a lei não fixa termo inicial.

O poder familiar é função (‘munus’) irrenunciável, intransmissível e indelegável instituído em favor dos filhos e, por isso, sujeito a fiscalização e controle do Estado.

Suspensão, modificação – Art. 1.637CC e 22 ECA- A suspensão ou modificação do poder familiar pode ocorrer quando por ordem judicial se priva um ou ambos os pais, temporariamente, do exercício (total ou parcial) do poder familiar, em benefício do filho a quem poderá ser nomeado curador especial. As medidas de suspensão e modificação são sempre temporárias e perdurarão enquanto durar as causas que lhe deram origem.

Além da suspensão ou destituição do poder familiar, o pai ou mãe poderá ser condenado a pagar indenização por danos morais aos filhos em razão de maus tratos – abuso de direito. Art. 1.589 CC

1689 CC – pais são usufrutuários dos bens dos filhos

1690 CC – representação ou assistência;

1691 CCC – venda de bens de menores só mediante autorização judicial

Perda e extinção do poder familiar – A perda ou destituição do poder familiar decorre de graves sanções impostas aos pais pela quebra no correto seu exercício – estabelece taxativamente o art. Art. 1.638 CC – divergente para Tatuce o rol é exemplificativo.

A perda do poder familiar, em regra, é permanente e imperativa. No entanto, tem entendido a jurisprudência que embora permanente, não é definitiva, podendo o seu exercício ser restabelecido, se demonstrado judicialmente a regeneração do pai ou mãe ou o desaparecimento da causa que lhe deu origem. Frise-se, também, que a perda do poder familiar não exonera o destituído da obrigação alimentar.

As causas de extinção do poder familiar vêm determinadas no art. 1.635, CC

A extinção do poder familiar não se confunde com a sua destituição. A primeira marca o término do exercício do direito potestativo sobre o filho, enquanto a segunda significa o impedimento definitivo de seu exercício por decisão judicial

 

GUARDA – art. 1583 e 1590 CC – “Atribuição dada a um ou ambos os genitores para gerir a vida de seus filhos menores, destinando-se à prestação de assistência material, moral e educacional ao menor”

ESPÉCIES DE GUARDA:  UNILATERAL OU EXCLUSIVA

COMPARTILHADA e  ALTERNADA. OBS: A lei nº 11.698/08 instituiu e incorporou ao Código Civil a guarda compartilhada

DA GUARDA – direito ou do dever, que compete aos pais ou a um dos cônjuges, de ter em sua companhia ou de protegê-los, nas diversas circunstâncias indicadas na lei civil. E ‘guarda’ neste sentido, tanto significa custódia como a proteção que é devida aos filhos pelos pais –  Art. 1.583 CC

É uma das atribuições do poder familiar e a dissolução da sociedade e do vínculo conjugal não modifica os direitos e deveres dos pais em relação aos filhos (art. 1.579, CC).

Filhos havidos fora do casamento (arts. 1.611 e 1.612, CC) e quando decorrente da dissolução matrimonial (arts. 1.583 a 1.590).

Guarda Unilateral (exclusiva ou monoparental): é atribuída ao genitor que aparente melhores condições de exercê-la, observado o melhor interesse do filho. Embora unilateral, não prevê a cisão ou a diminuição dos atributos do poder familiar (art. 1.583, §3º., CC), mas acaba facilitando a degradação do laço familiar com o genitor que não a detém, bem como, facilita a alienação parental (Lei n. 12.318/10).

Guarda Compartilhada ou conjunta: foi instituída pela Lei n. 11.698/08, mas já era aceita e praticada pelos Tribunais brasileiros há significativo tempo. É modalidade que estabelece o exercício conjunto e igualitário do poder parental, embora o menor ou incapaz permaneça residindo com apenas um dos pais. Exige, portanto, relacionamento harmonioso entre os genitores. Gustavo Tepedino (2009, p. 18) afirma ser vantajosa esse tipo de guarda porque evita “a desresponsabilização do genitor que não permanece com a guarda, além de assegurar a continuidade da relação de cuidado por parte de ambos os pais”, prevenindo ou impedido a prática da alienação parental (Lei n. 12.318/10).

Qualquer das formas de guarda pode ser requerida por consenso ou por qualquer dos genitores em ação de separação ou divórcio ou de forma autônoma (inclusive por meio de cautelar). Não havendo consenso, deve ser determinada pelo juiz em atenção aos interesses e necessidades dos filhos, devendo, se possível, optar pela guarda compartilhada – art. 1.584, CC.

1- as novas núpcias do genitor não lhe fazem perder o direito de ter consigo os filhos (art. 1.588, CC);

2- que o direito de (ou a) visita é conferido ao genitor que não possui a guarda, mas, para além de um direito do pai, é um direito dos filhos em manter a convivência afetiva com o seu genitor (art. 1.589, CC);

3- o fator determinante na fixação de qualquer das modalidades de guarda deve ser o melhor interesse do menor ou incapaz, não sendo decisivos fatores econômicos ou eventual culpa apurada em processo de separação.

Art. 1583 CC- guarda decorre de dissolução do casamento

 

Lei n. 12.318/10: considera-se ato de alienação parental a interferência na formação psicológica da criança ou do adolescente promovida ou induzida por um dos genitores, pelos avós ou pelos que tenham a criança ou adolescente sob a sua autoridade, guarda ou vigilância, se concretiza por meio de um processo que visa modificar a consciência dos filhos com o objetivo de reduzir – ou mesmo eliminar – os vínculos afetivos com o outro genitor – caso de inversão de guarda, responsabilidade civil e em casos graves a destituição do poder familiar (melhor interesse do menor) – art. 2º, 4º, 5º e 6º da lei alienação parental. Tramitação prioritária. Ação autônoma ou principal. DANO AFETIVO

 

Adoção –  Lei 12010/2009 – Nova Lei da adoção – revogou vários dispositivos do CC/02 (1620 a 1629) – vínculo fictício de filiação, trazendo para sua família na condição de filho pessoa que geralmente é estranha.

Ø  Ato Jurídico – efeitos são apenas fixados em lei.

Ø  Adoção de menores e maiores – processo judicial. Adoção de pessoas com idade superior a 12 anos – necessidade de ouvir o adotado. Não há mais ato extrajudicial de adoção.

Foro competente: Vara da infância e Juventude – menores; Vara de Família – maiores.

Adoção – medida excepcional e irrevogável. Somente maiores de 18 anos podem adotar, independente do estado civil

– Adoção unilateral – só uma pessoa.

– Adoção bilateral – casados ou união estável (homoafetivo).

– O adotante tem que ser pelo menos 16 anos mais velho que o adotado

– Art. 41 ECA – atribui a condição de filho com os mesmos direitos e deveres inclusive sucessório, desligando-o qualquer vínculo com os pais e parentes, salvo os impedimentos matrimoniais.

– Efeitos – após o TJ da sentença. Estágio de convivência – estabelecido pelo juiz;

-Maior de 18 anos – acesso irrestrito ao processo.

– Adoção a brasileira o simulada – padrasto perfilha – ato nulo mas acaba sendo convalidado pelo vínculo de afeto – paternidade socioafetiva.

Ø  Adoção do nascituro – Corrente majoritária é contra pela ausência de regra. CorrenteMinoritária é favorável em razão da possibilidade de reconhecimento como filho – art. 1609 CC.

 

ALIMENTOS: Arts. 1694 a 1710 CC: FIXAÇÃO: binomio necessidade X possibilidade.

Espécies ou natureza: 1) Naturais ou necessários –arts. 1.694, §2º. e 1.704, parágrafo único, CC restringem-se as verbas necessárias para manutenção da vida: educação, saúde, lazer, vestuário, medicamentos.

2) Civis ou côngruos – destinados a manter a condição social ou padrão de vida anterior proporcionado pelo alimentante. abrangem as necessidades intelectuais e morais da pessoa,

Quanto á finalidade podem ser: Definitivos – sentença ou acórdão.

Provisórios – liminar na ação de alimentos.

Provisionais – cautelar na separação judicial, divórcio, anulação de casamento e investigação de paternidade. Destinam-se a manter o alimentando enquanto perdurar a lide. Não exige prova pré-constituída do parentesco, mas exige a comprovação dos requisitos inerentes a toda medida cautelar, como ocorre nos casos de alimentos gravídicos (Lei n. 11.804/08).

OBS: PRISÃO CIVIL POR DÍVIDA DE ALIMENTOS VER SÚMULA 309 STJ. O débito alimentar que autoriza a prisão civil do alimentante é o que compreende as três prestações anteriores ao ajuizamento da execução e as que se vencerem no curso do processo.

Quanto à causa jurídica:  a. Legítimos ou legais: são os devidos em virtude de uma obrigação legal que pode decorrer do parentesco, do casamento ou da união estável (art. 1.694, CC).

  1.  Voluntários: decorrem de declaração de vontade ‘inter vivos’ ou ‘causa mortis’. Ex.: constituição de renda; de usufruto; de capital vinculado…
  2.  Indenizatórios (ou ressarcitórios): decorrem da obrigação imposta ao causador do dano em reparar o prejuízo causado por meio do pagamento de indenização (arts. 948, II e 950, CC).  

Quanto ao momento em que são reclamados:

  1. Pretéritos (‘alimenta praeterita’): quando o pedido retroage a período anterior ao ajuizamento da ação.
  2. Atuais: quando postulados a partir do ajuizamento da ação.
  3.  Futuros (‘alimenta futura’): são os devidos a partir da sentença.

ALIMENTOS GRAVÍDICOS – Lei nº 11.804 de 05/11/08 – Esta lei é composta de 12 artigos, sendo 6 vedados e instituiu o direito de alimentos da mulher gestante, incluindo despesas de parto, alimentação , assistência médica, exames e tudo o mais que o juiz entender pertinente e necessário par ao bom andamento da gestação.

No sentido amplo do termo, ‘alimentos’ compreende além dos alimentos ‘in natura’, o vestuário, a educação, a habitação, o lazer, a saúde, etc., ou seja, engloba tudo aquilo tido como necessário à vida. Têm por finalidade fornecer a um parente, cônjuge ou companheiro o necessário à sua subsistência.

Alimentos – Arts. 1.694 a 1.710, CC –  que tem por principal ponto de partida a necessidade do alimentando informada pelo princípio da solidariedade familiar.

Entre pais e filhos não existe propriamente uma obrigação alimentar, mas sim, um dever de sustento e mútua assistência (art. 229, CF); diferente da obrigação alimentar que decorre das relações de parentesco.

1- O dever de sustento tem sua causa no poder familiar, pelo qual os pais têm o dever de sustentar, criar e educar os filhos enquanto menores e na obrigação alimentar os pais não são mais obrigados a sustentar os filhos, a obrigação decorre do parentesco;

2-   O dever de sustento é unilateral, apenas os pais devem aos filhos enquanto perdurar a menoridade ou a incapacidade; enquanto a obrigação alimentar é recíproca;

3-   A obrigação alimentar é proporcional às necessidades do alimentando e aos recursos do alimentante. O dever de sustento é incondicional.

4-   O dever de sustento se extingue com a maioridade enquanto que a obrigação alimentar perdura enquanto durar a sua necessidade.

5-   A obrigação alimentar constitui-se por uma obrigação de dar; enquanto o dever de sustento em uma obrigação de fazer.

A obrigação alimentar decorre de relações de parentesco e tem por características ser um direito:

personalíssimo;

incessível (art. 1.707, CC – quanto aos alimentos vincendos); impenhorável (art. 1.707, CC);

incompensável (art. 1.707, CC);

imprescritível (art. 206, §2º., CC);

irrepetível (provisionais e definitivos;

Irrenunciável (art. 1.707, CC);

transmissível (art. 1.700, CC);

recíproco (art. 1.696, CC);

intransacionável (art. 841, CC) e

mutável (variabilidade das prestações – art. 1.699, CC e art. 15, Lei de Alimentos).

A obrigação alimentar é divisível (não há, em regra, solidariedade – a exceção fica por conta do art. 12 do Estatuto do Idoso), devendo-se observar a ordem de preferência para o seu pagamento prevista no art. 1.697, CC (rol taxativo) e a possibilidade de complementaridade estabelecida pelo art. 1.698, CC (novidade do CC/02). Por fim, destaque-se que os alimentos podem ser pagos em moeda ou em espécie, cabendo a faculdade de escolha ao devedor (art. 1.701, CC).

São pressupostos da obrigação alimentar: vínculo jurídico familiar (art. 1.694, CC); necessidade do alimentando (independente da causa que lhe deu origem; art. 1.695, CC); possibilidade de fornecer os alimentos (art. 1.695, CC); proporcionalidade da prestação (art. 1.694, §1º., CC). O quantum é mutável (art. 1.699, CC) e passível de correção monetária (art. 1.710, CC).

Alimentos entre cônjuges e companheiros

Dos efeitos patrimoniais e pessoais do casamento decorre o dever de assistência (espiritual e material) mútua. Findo o casamento ou a união estável, esse dever converte-se em obrigação alimentar recíproca, cuja fixação do ‘quantum’ deverá observar as características do caso concreto.

No entanto, a obrigação alimentar pode ser afastada quando se tratar de separação culposa. Nestes casos, determina o art. 1.704, CC, que o cônjuge declarado culpado, em regra, perde o direito a alimentos, exceto aqueles necessários à própria subsistência, quando não houver parentes em condições de prestá-lo, nem possuir aptidão para o trabalho.

A declaração de nulidade ou anulação do casamento faz extinguir a obrigação alimentar, uma vez que reconhecido que não houve formação de vínculo válido, não há que se falar em alimentos decorrentes de vínculo. O dever de mútua assistência imposto pelo casamento cessa com o trânsito em julgado da ação, mas os alimentos pagos no curso da ação não são repetíveis. No entanto, reconhecida a putatividade do casamento para um ou ambos os cônjuges, os alimentos poderão ser fixados para aquele considerado de boa-fé.

Todas as regras sobre alimentos aplicáveis ao casamento estendem-se à união estável.

art. 1.696, CC – Os alimentos são devidos entre os parentes em linha reta (sem limitação) e entre os colaterais até segundo grau. De qualquer forma, os mais próximos preferem os mais distantes no momento de determinação do dever.

1-   Os alimentos devidos pelos pais (independente da origem do vínculo) aos filhos menores não se extinguem automaticamente com o mero advento da maioridade.

2-   A miserabilidade dos pais não é causa de exclusão do dever de sustento dos filhos menores ou incapazes.

3-   A destituição ou suspensão do poder familiar não extingue o dever de sustento.

4-   A emancipação voluntária também não extingue o dever de sustento.

5-   Os filhos maiores podem ser credores de alimentos quando: incapazes; quando ainda em formação escolar; quando encontram-se em situação de indigência não proposital; quando necessita de medicamentos, não descartadas outras hipóteses aferíveis no caso concreto.

6-   Em virtude da reciprocidade, ascendentes idosos ou incapazes também têm direito de pleitear alimentos de seus descendentes (art. 12, Estatuto do Idoso).

7-   O nascituro pode ser beneficiado por alimentos pleiteados por sua mãe no curso da gestação. Tratam-se dos alimentos gravídicos estabelecidos pela Lei n. 11.804/08.

8-   Não havendo parentes em linha reta de primeiro grau aptos a prestar alimentos, admite-se a cobrança nos graus subsequentes, sendo a mais comum conhecida como obrigação alimentar avoenga, cujo dever é subsidiário ou complementar.

9-   Havendo guarda, os alimentos podem ser prestados pelos pais, pelo guardião ou por ambos.

10- O tutelado pode pleitear alimentos do tutor ou de parentes próximos, podendo cobrá-los de seus pais, mesmo que tenham perdido o poder familiar, não sendo esta última a melhor alternativa (art. 1.740, CC).

11- Os alimentos entre irmãos (unilaterais ou bilaterais) são admitidos, desde que subsidiariamente.

12- Parentes por afinidade, por falta de expressa previsão legal, não tem direito a alimentos.

2- Quanto à causa jurídica:

  1. Legítimos ou legais: são os devidos em virtude de uma obrigação legal que pode decorrer do parentesco, do casamento ou da união estável (art. 1.694, CC).
  2. Voluntários: decorrem de declaração de vontade ‘inter vivos’ ou ‘causa mortis’.
  3. Indenizatórios (ou ressarcitórios): decorrem da obrigação imposta ao causador do dano em reparar o prejuízo causado por meio do pagamento de indenização (arts. 948, II e 950, CC).

3- Quanto à finalidade:

  1. Definitivos ou regulares: são os de caráter permanente estabelecidos em sentença ou em acordo de vontades devidamente homologado.
  2. Provisórios: são os fixados liminarmente em ação de alimentos que segue o rito especial fixado no art. 4º., da Lei n. 5.478/68 (Lei de Alimentos).
  3. Provisionais: são fixados em medida cautelar preparatória ou incidental (art. 852, I a III, CPC)

São pressupostos da obrigação alimentar:

Vínculo jurídico familiar;

Necessidade do alimentando;

Possibilidade de fornecer os alimentos;

Proporcionalidade da prestação

Art. 1.695. CC – Jurisprudência – possibilidade inclusão nome do devedor de alimentos no SPC

Alimentos entre Cônjuges e Companheiros

Dos efeitos patrimoniais do casamento decorre o dever de assistência mútua. Findo o casamento ou a união estável, esse dever converte-se em obrigação alimentar recíproca.

Art. 1.704. Se um dos cônjuges separados judicialmente vier a necessitar de alimentos, será o outro obrigado a prestá-los mediante pensão a ser fixada pelo juiz, caso não tenha sido declarado culpado na ação de separação judicial.

Parágrafo único. Se o cônjuge declarado culpado vier a necessitar de alimentos, e não tiver parentes em condições de prestá-los, nem aptidão para o trabalho, o outro cônjuge será obrigado a assegurá-los, fixando o juiz o valor indispensável à sobrevivência.

Alimentos Decorrentes de Parentesco

1- Os alimentos devidos pelos pais aos filhos menores não se extinguem automaticamente com o mero advento da maioridade.

2- A miserabilidade dos pais não é causa de exclusão do dever de sustento dos filhos menores ou incapazes.

3- A destituição ou suspensão do poder familiar não extingue o dever de sustento.

4- A emancipação voluntária também não extingue o dever de sustento.

5- Os filhos maiores podem ser credores de alimentos quando:

incapazes; quando ainda em formação escolar;

quando encontram-se em situação de indigência não proposital;

quando necessita de medicamentos e outras hipóteses aferíeis no caso concreto.

6- Em virtude da reciprocidade, ascendentes idosos ou

incapazes também têm direito de pleitear alimentos de seus

descendentes (art. 12, Estatuto do Idoso).

7- O nascituro pode ser beneficiado por alimentos pleiteados por sua mãe no curso da gestação. Tratam-se dos alimentos gravídicos estabelecidos pela Lei n. 11.804/08.

8- Não havendo parentes em linha reta de primeiro grau aptos a prestar alimentos, admite-se a cobrança nos graus subsequentes, sendo a mais comum conhecida como obrigação alimentar avoenga, cujo dever é subsidiário ou complementar.

9- Havendo guarda, os alimentos podem ser prestados pelos pais, pelo guardião ou por ambos.

10- O tutelado pode pleitear alimentos do tutor ou de parentes próximos, podendo cobrá-los de seus pais, mesmo que tenham perdido o poder familiar, não sendo esta última a melhor alternativa (art. 1.740, CC).

11- Os alimentos entre irmãos (unilaterais ou bilaterais) são admitidos, desde que subsidiariamente.

12- Parentes por afinidade, por falta de expressa previsão legal, não tem direito a alimentos.

13- Os alimentos prescrevem em dois anos a partir da data em que se vencerem – art. 206, § 2º CC.

Súmula 277, STJ: “Julgada procedente a investigação de paternidade, os alimentos são devidos a partir da citação”.

Súmula 309, STJ: “O débito alimentar que autoriza a prisão civil do alimentante é o que compreende as três prestações anteriores ao ajuizamento da execução e as que se vencerem no curso do processo”

Súmula 358, STJ – “O cancelamento da pensão alimentícia de filho que atingiu a maioridade está sujeito à decisão judicial, mediante contraditório, ainda que nos próprios autos”

BEM DE FAMÍLIA: Visa assegurar o direito de moradia previsto constitucionalmente. Trata-se de garantia contra dívidas que venham a ser cobradas. Torna o referido bem, insuscetível de penhora”

ESPÉCIES: 1) LEGAL – Lei nº 8.009/90

2) CONVENCIONAL – art. 1711 a 1722 – OBS: no bem de família convencional, é possível tornar impenhorável, não apenas o imóvel em que reside a família, como também valores mobiliários, desde que não ultrapasse 1/3 do patrimônio líquido no momento da instituição – 1711 e 1712 CC

OBS: recente SÚMULA DO STJ, Nº 364, estendeu a proteção do bem de família às pessoa solteiras, separadas e viúvas.

OBS: Exceções ao bem de família legal. Art. 3º. da Lei.

Art. 5º – Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

XXVI – a pequena propriedade rural, assim definida em lei, desde que trabalhada pela família, não será objeto de penhora para pagamento de débitos decorrentes de sua atividade produtiva, dispondo a lei sobre os meios de financiar o seu desenvolvimento”.

BEM DE FAMÍLIA LEGAL – É regulado pela Lei n. 8.009/90 que determina a impenhorabilidade do bem imóvel, urbano ou pequena propriedade rural destinado à moradia da família. Para os efeitos da impenhorabilidade considera-se residência um único imóvel utilizado pelo casal ou entidade familiar para moradia permanente.  Como decorre de lei, não depende de registro para sua constituição, uma vez que o instituidor é o próprio Estado.

STJ Súmula nº 364 – ”O conceito de impenhorabilidade de bem de família abrange também o imóvel pertencente a pessoas solteiras, separadas e viúvas.”

ART. 1º, 2º E 3º:  Como decorre de lei, não depende de registro para sua constituição, uma vez que o instituidor é o próprio Estado.

A impenhorabilidade compreende o imóvel sobre o qual se assenta a construção, plantações, benfeitorias de qualquer natureza e todos os equipamentos ou móveis (desde que quitados) que guarneçam a casa (art. 1º., parágrafo único). Excluem-se da impenhorabilidade: os veículos de transporte, as obras de arte e os adornos suntuosos (art. 2º.) e no caso de imóvel locado, a impenhorabilidade abrange os bens móveis quitados de propriedade do locatário.

A Súmula 205, STJ, afirma que a Lei n. 8.009/90 aplica-se também às penhoras realizadas antes de sua vigência em virtude, justamente, da destinação especial dada ao bem: moradia da família.

Lembre-se, ainda, que a impenhorabilidade é oponível em qualquer fase do processo de execução exceto nos casos do art. 3º da lei 8009/90.

A impenhorabilidade também não abrange as situações em que o devedor sabendo-se insolvente adquire de má-fé imóvel mais valioso para transferir a residência familiar, desfazendo-se ou não da moradia antiga (art. 4º.). Nestes casos, o juiz pode transferir a impenhorabilidade para o imóvel anterior ou anular a venda, liberando a mais valiosa para a execução.

BEM DE FAMÍLIA CONVENCIONAL – indisponibilidade de parcela do patrimônio familiar com vistas a isentá-lo de execução por dívidas”. Desta forma, só pode constituir bem de família o bem destinado à residência da família (não é pré-requisito, no entanto, que a família já habite o imóvel – Art. 1.711 CC

Ø  O bem de família ainda pode ser constituído por terceiros (‘donationis causa’, art. 1.711, parágrafo único, CC), mas nesse caso será necessária a aceitação expressa de ambos os cônjuges ou da entidade familiar beneficiada. Independente da forma de instituição, para que gere efeitos é necessário realizar registro do título no Registro de Imóveis (art. 1.714, CC).

A impenhorabilidade do bem de família abrangerá apenas as dívidas posteriores à sua constituição. As dívidas anteriores e as referentes a tributos do imóvel ou despesas de condomínio (obrigações ‘propter rem’) são exceções à impenhorabilidade (art. 1.715).

A proteção do bem de família dura enquanto viver um dos cônjuges, ou, na falta destes, até a maioridade dos filhos (art. 1.716, CC), bem como, não se extingue com a dissolução da sociedade conjugal (art. 1.721, CC).

Impenhorabilidade relativa em dois sentidos: a) seletivamente porque só se exime o bem de execução por dívidas subsequentes à constituição do bem de família e a impenhorabilidade não abrange impostos referentes ao bem ou taxas de condomínio;

Ø  b) temporariamente porque somente subsiste enquanto viverem os cônjuges ou até a maioridade dos filhos. impenhorabilidade relativa em dois sentidos: a) seletivamente porque só se exime o bem de execução por dívidas subsequentes à constituição do bem de família e a impenhorabilidade não abrange impostos referentes ao bem ou taxas de condomínio; b) temporariamente porque somente subsiste enquanto viverem os cônjuges ou até a maioridade dos filhos.

Impossibilitada a manutenção do bem, pode-se, a requerimento dos interessados, extingui-lo judicialmente ou autorizar sua sub-rogação. Nestes casos, deverá o Ministério Público ser ouvido (art. 1.719, CC).

Em regra, a administração do bem de família será feita por ambos os cônjuges ou companheiros, salvo disposição em contrário (art. 1.720, CC). Com o falecimento de ambos os pais, a administração deverá passar ao filho mais velho e, se este for incapaz, ao seu tutor ou curador. O cônjuge sobrevivo poderá pedir a extinção do bem de família se for o único bem do casal (art. 1.721, parágrafo único, CC), no entanto, ressalte-se que poderá o juiz negar o pedido se verificado possível prejuízo a filhos menores ou incapazes.

O bem de família também se extingue se falecidos ambos os cônjuges ou companheiros e se não houver filhos menores ou incapazes (art. 1.222, CC).