Crime = Fato Típico, Ilícito e Culpável

Penal I – Teoria Geral da Norma – Resumo para Provas

Conceito: – Sob o aspecto formal (estático): conjunto de normas que qualifica certos comportamentos humanos como infrações penais, define os seus agentes e fixa sanções a serem-lhes aplicadas.

– Sob o aspecto material: o direito penal refere-se a comportamentos considerados altamente reprováveis ou danosos ao organismo social, afetando bens jurídicos indispensáveis à própria conservação e progresso da sociedade.

– Sob o aspecto sociológico (dinâmico): o direito penal é mais um instrumento de controle social, visando assegurar a necessária disciplina para a harmônica convivência dos membros da sociedade.

Quem viola regras, pratica infrações. E esse controle social existe em diversos ramos (penal, civil etc).

Quando a conduta atenta contra bens jurídicos especialmente tutelados, merece reação mais severa por parte do Estado, valendo-se do direito penal.

 

Direito Penal x Criminologia x Política Criminal:

O direito penal estuda o crime enquanto norma. Define quais fatos devem ser rotulados como crimes ou contravenções, anunciando as penas. Define, por exemplo, a lesão no ambiente doméstico como crime.

A criminologia é uma ciência que estuda o crime enquanto fato. Ela estuda o criminoso, a vítima, o comportamento da sociedade. Estuda, por exemplo, quais os fatores que contribuem para a violência doméstica.

A política criminal trabalha as estratégias e meios de controle social da criminalidade. Define o crime enquanto valor. Estuda, por exemplo, como diminuir a violência doméstica.

 

Missão do Direito Penal:

-> Missão Mediata (indireta): são suas:

     . controle social

     . limitação ao poder de punir do Estado

Se de um lado o Estado controla o cidadão, de outro lado é necessário também limitar o seu próprio poder de controle, evitando hipertrofia da punição.

-> Missão Imediata:

   2 correntes:  – Proteger bens jurídicos (Roxin): funcionalismo teleológico

                           – Assegurar o ordenamento jurídico, a vigência da norma: funcionalismo sistêmico

 

Direito Penal e a Classificação doutrinária:

 

  • Direito penal substantivo x adjetivo:

 

O dir. penal substantivo corresponde ao dir. penal material.

O dir. penal adjetivo corresponde ao dir. penal processual. É uma classificação ultrapassada, que existia quando o processo penal era apenas um instrumento do direito penal, e não um direito autônomo.

 

 

  • Direito penal objetivo X subjetivo:

 

O dir. penal objetivo corresponde ao conjunto de leis penais em vigor no país.

O CP, a lei de drogas, lei de contravenções por exemplo, fazem parte do DPO.

 

O direito penal subjetivo consiste no direito de punir do Estado.

Mas um não vive sem um outro. O DPO de nada adianta se não houver para o Estado um direito de punir. Também não adianta nada o Estado ter esse direito, mas não ter uma lei que não o embase.

O direito penal subjetivo se divide em:

– Positivo: trata da criação e execução das normas penais. A união, através do CN, edita normas. O Estado, através de seus órgãos, faz a administração penitenciária.

– Negativo: é o poder de derrogar normas penais, de restringir o seu alcance. Quem faz isso é o STF, principalmente, através do controle de constitucionalidade.

Mas o direito de punir do Estado não é absoluto, mas sim limitado, condicionado.

Como visto, o dir. penal tem como meta mediata limitar o poder de punir do Estado.

Existem alguns limites importantes a esse direito de punir. São garantias do cidadão, como:

– Quanto ao modo: o direito de punir deve respeitar direitos e garantias fundamentais (Ex: principio da dignidade da pessoa humana).

– Quanto ao espaço: em regra, aplica-se a lei penal aos fatos ocorridos no território nacional (artigo 5º do CP). É um limite que impede o Estado de ferir soberanias (há exceções).

– Quanto ao tempo: o direito de punir não é eterno. A maior prova disso é a prescrição.

Prescrição é o limite temporal ao direito de punir.

A prescrição é uma garantia do cidadão contra a eternização do direito de punir pelo Estado.

Existem exceções, 2 crimes imprescritíveis.

OBS: O direito de punir é monopólio do Estado.

Um particular não pode fazer justiça com as suas próprias mãos.

Tem até um crime pra reprimir: exercício arbitrário das próprias razões (art 345 do CP).

Mas tem um caso em que o Estado tolera uma sanção penal imposta pelo homem. É uma sanção penal com predicados de justiça privada. Essa punição é paralela, não impede a ação estatal.

Está no Estatuto do índio, o artigo 57.

L6001, Art. 57. Será tolerada a aplicação, pelos grupos tribais, de acordo com as instituições próprias, de sanções penais ou disciplinares contra os seus membros, desde que não revistam caráter cruel ou infamante, proibida em qualquer caso a pena de morte.

 

O tribunal penal internacional é uma exceção a esse monopólio do direito de punir pelo Estado?

Não, pois o TPI não impede o Estado brasileiro de punir. Ele só complementa no caso do Estado brasileiro não punir por omissão, insuficiência ou inércia (o principio que orienta o TPI é o princíopio da complementariedade). Ele só vai atuar quando a justiça interna se tornar ineficiente.

 

 

  • Direito penal de emergência X Direito penal promocional, politico ou demagogo

 

O Dir. penal de emergência é aquele criado para atender as demandas de criminalização, para atender ao anseio da sociedade. Dá a sensação de segurança criando crimes e cominando penas. São leis feitas às pressas, muitas vezes violando garantias do cidadão.

Isso aconteceu com a lei dos crimes hediondos, logo após o sequestro do Abilio Diniz.

Ex: transformar a corrupção em crime hediondo.

O Direito penal promocional, politico ou demagogo visa à consecução dos objetivos políticos do Estado, violando inclusive o principio da intervenção mínima. Usa o direito penal como instrumento de transformação social, e não de controle social. O direito penal é usado no lugar de políticas públicas.

Ex: mendicância -> era uma contravenção penal, que o Estado usou politicamente, criminalizando a pobreza ao invés de implementar políticas públicas.

OBS: O que é direito penal simbólico?

É o direito penal que nasce de uma forma totalmente ineficaz.

É a lei necessária que nasce sem qualquer eficácia social.

Ex: cria-se um tipo penal com pena desproporcional, a mais ou muito aquém da necessária.

 

Velocidades do direito penal:

Essa questão foi idealizada por Silva Sanches.

Estuda o tempo que o Estado leva para punir o autor de uma infração mais ou menos grave.

 

 

  • Direito penal de 1ª velocidade:

 

O Estado vai punir a infração com pena privativa de liberdade, o que exige um procedimento mais demorado, mais garantista.

O Estado se vale de um processo mais moroso para tanto, com o fim de assegurar os direitos e garantias fundamentais do cidadão.

Relaciona-se a infrações penais mais graves.

O nosso CP é claramente de 1ª velocidade.

 

 

  • Direito penal de 2ª velocidade:

 

Ao invés de trabalhar com penas privativas de liberdade, vai trabalhar com penas alternativas, pois se está diante de infrações menos graves.

Por isso, é possível se utilizar de um processo mais rápido, flexibilizando um pouco as garantias fundamentais e possibilitando uma punição mais célere.

Ex: procedimento da L9099\95.

 

 

  • Direito penal de 3ª velocidade:

 

É uma mesclagem das duas outras.

Defende a punição do criminoso com pena privativa de liberdade (1ª velocidade), mas para determinados crimes permite a flexibilização de direitos (2ª velocidade).

Muitos dizem que é nesse direito de 3ª velocidade que você aplica o direito penal do inimigo (Jacobs), pois você tem pena privativa de liberdade com flexibilização de direitos.

Ex: lei de organização criminosa

 

Silva Sanches inventou essa classificação com 3 velocidades, mas alguns estão querendo criar uma 4ª velocidade. Está ligada ao direito internacional.

Chefes de Estado que violaram gravemente tratados internacionais de direitos humanos estarão submetidos às normas do TPI, nas quais há uma nítida diminuição das garantias penais e processuais.

É a internacionalização do direito penal.

 

Fontes do Direito Penal:

Lugar de onde vem (fonte material) e como se exterioriza (fonte formal) o direito penal.

A fonte material é a fonte de produção da norma. É a “fábrica” do direito penal.

É o ente encarregado de criar o direito penal.

E quem é esse ente? É a UNIÃO.

Só a União pode criar o direito penal (art 22, I, CRFB).

 

Mas não se pode esquecer que esse artigo 23 da CR tem um P.U (lei complementar pode autorizar os Estados a legislar sobre questões específicas).

Pode ser até mesmo um direito penal incriminador.

Um grande exemplo é nos crimes ambientais, quando o Estado tem uma flora específica.

A fonte formal serve pra “propagar o produto fabricado”. É uma fonte de exteriorização, de conhecimento.

Antigamente classificava-se em:

– Imediata: somente a lei

– Mediata: costumes e princípios gerais do direito.

Mas essa classificação está ultrapassada. A constituição, os tratados internacionais e a jurisprudência também revelam o direito penal de forma imediata.  Até mesmo princípios e atos administrativos (Ex: ato normativo que completa norma penal em branco).

A fonte formal mediata, na verdade, é a doutrina.

A lei é a primeira fonte formal imediata, mas não a única.

É o único instrumento normativo capaz de criar infrações penais e cominar sanções.

A constituição também é uma fonte formal imediata.

Ela revela o direito penal quando fala, por exemplo, que não há crime sem lei anterior que o defina.

Ela não cria infrações penais e não comina penas, mas estabelece patamares mínimos de criminalização (mandados constitucionais de criminalização).

A CRFB, por exemplo, anuncia que a prática do racismo constitui crime inafiançável e imprescritível, sujeito à pena de reclusão, nos termos da lei.. Ela não cria o crime de racismo, quem cria é o legislador. Mas quando ele for criar, precisa respeitar esses patamares mínimos.

OBS: Por que a CRFB não pode criar infrações penais e cominar sanções? Por causa do seu processo moroso de alteração.

OBS: Existem mandados constitucionais de criminalização implícitos?

Sim, em relação aos imperativos de tutela, quando há a finalidade de evitar a intervenção ineficiente do Estado.

A constituição, por exemplo, garante o direito à vida como direito fundamental. Portanto, o legislador não poderia retirar o crime de homicídio, pois é um mandado de criminalização implícito.

Nessa questão entra a polêmica da legalização do aborto, que é questionada.

Os tratados internacionais de direitos humanos também são modernamente considerados fontes formais imediatas.

Eles não criam tipos e sanções para o direito interno, mas tao somente para o direito internacional (Ex: estatuto de roma, que criou crimes válidos pro DPI, julgados pelo TPI).

O tratado penal de DH é não-incriminador. Só a lei é fonte incriminadora pro direito interno.

Isso aconteceu no caso do MP de são Paulo, que usava uma convenção internacional (convenção de palermo) para definir o que era organização criminosa, antes da lei especial. Não poderia usar uma convenção para criar crimes pro direito interno. Assim o STF decidiu.

A jurisprudência também tem sido reconhecida como uma fonte formal imediata.

Ela revela direito penal, podendo inclusive ter caráter vinculante.

Ex: artigo 71 do CP -> crime continuado: a lei não revela quais são as condições de tempo; a jurisprudência é que acabou sedimentando um prazo de 30 dias.

Os princípios também são fontes formais imediatas. Muitas vezes os tribunais absolvem ou reduzem penas com base em princípios.

Ex: princípio da insignificância (é uma atipicidade material).

 

Os atos administrativos também são fontes formais imediatas quando complementam normas penais em branco (Ex: lei de drogas e Portaria 344\98).

A única fonte mediata modernamente seria a doutrina.

E quanto aos costumes? São classificados como fontes informais do direito penal.

 

Interpretação da Lei penal:

O ato de interpretar é feito necessariamente por um sujeito, que empregando determinado modo, chega a um resultado.

Portanto, é possível estudar a interpretação sob 3 enfoques:

– quanto ao sujeito (origem)

– quanto ao modo

– quanto ao resultado

Quanto ao sujeito, a interpretação pode ser:

-> Autêntica (ou legislativa) -> Ex: art 327 CP, que traz o conceito de funcionário publico.

-> Doutrinária (ou científica) -> feita pelos estudiosos; Ex: livros de doutrina

-> Jurisprudencial -> é o significado da lei dado pelos tribunais (Ex: sumulas).

 

OBS: A exposição de motivos do CP é de qual espécie?

É um exemplo de interpretação doutrinária, feita pelos doutos que trabalharam no projeto do CP. Isso é diferente do CPP, em que a exposição de motivos é dada por uma lei, sendo esta sim autêntica ou legislativa.

Quanto ao modo, a interpretação pode ser:

-> Gramatical \ Filológica \ Literal: considera o sentido literal das palavras.

-> Teleológica: perquire a intenção objetivada na lei (Ex: uso de celulares em presídios)

-> Histórica: indaga a origem da lei.

-> Sistemática: em conjunto com a legislação em vigo e com os princípios gerais do direito.

-> Progressiva ou evolutiva: busca o significado legal de acordo com o progresso da ciência.

Quanto ao resultado, a interpretação pode ser:

-> Declarativa \ declaratória: é aquela em que a letra da lei corresponde exatamente àquilo que o legislador quis dizer, nada suprimindo, nada adicionando.

-> Restritiva: é aquela que reduz o alcance das palavras da lei para corresponder à vontade do texto.

-> Extensiva: Amplia-se o alcance das palavras da lei para que corresponda à vontade do texto.

Admite-se interpretação extensiva contra o réu?

Existem 3 correntes:

1 – Nucci e Luiz Regis Prado: é possível, sendo indiferente que a interpretação beneficie ou não o réu. Quando falamos em interpretação extensiva, a tarefa do intérprete é evitar injustiças, e não beneficiar ou prejudicar o réu. A CRFB não proíbe interpretação extensiva contra o réu.

2 – LFG: socorrendo-se do principio do “in dubio pro reo”, não se admite interpretação extensiva contra o réu. O artigo 22, §2º do estatuto de roma diz que em caso de ambiguidade, deve se interpretar a favor da pessoa investigada ou condenada.

3 – Zaffaroni: em regra, não cabe interpretação extensiva contra o réu, salvo quando uma interpretação diversa resultar em escândalo por sua notória irracionalidade (Ex: art 157, CP, §2º -> o que significa arma? É só o instrumento bélico? Ou esse conceito abrange qualquer instrumento, como uma faca de cozinha? Os tribunais interpretam extensivamente esse dispositivo para majorar a pena no crime de roubo).

A interpretação extensiva não se confunde com a interpretação analógica.

Expressiva é quando você amplia o alcance da expressão.

 

A analógica ocorre quando o legislador dá exemplos e encerra de forma genérica, permitindo ao magistrado encontrar casos semelhantes. É uma interpretação “intra legem”, em que o código detalha as situações que quer regular e permite que situações semelhantes sejam abrangidas.

Ex: o artigo 121, §2º traz qualificadoras do homicídio. Os incisos I, III e IV trazem a necessidade de interpretação analógica, quando o legislador fala em “outro motivo torpe”, “outro meio insidioso ou cruel” e “outro recurso que dificulte a defesa” (são encerramentos genéricos).

ATENÇÃO! Rogerio Greco faz uma diferenciação distinta. Ele classifica a interpretação analógica como uma espécie da interpretação extensiva em sentido amplo, sendo outra espécie a interpretação extensiva em sentido estrito.

Paulo Queiroz observa que a intepretação analógica nada mais é do que uma analogia in malam partem que o legislador autoriza.

 

O artigo 306 do CTN, que pune a embriaguez ao volante, é um caso de interpretação extensiva ou analógica?

É analógica, pois o legislador dá um exemplo (álcool) e encerra de forma genérica (“outra substancia que cause dependência”).

A interpretação analógica não se confunde com analogia!

A analogia não é forma de intepretação, mas sim de integração de lacunas na norma.

A analogia pressupõe lacunas (falta de previsão legal para o caso concreto). A intepretação analógica pressupõe lei para ser interpretada.

Pressupostos da analogia no direito penal:

– Certeza de que sua aplicação será favorável ao réu (in bonam partem).

– Existência de uma efetiva lacuna a ser preenchida (omissão involuntária do legislador).

Ex: artigo 181, I não abrange o companheiro -> cabe analogia, pois é benéfica (isenta de pena) e a lacuna é involuntária, pois o legislador nem imaginava que fosse existir união estável.

Ex²: furto privilegiado (art 155, §2º): se a coisa é de pequeno valor, tem o privilégio. Mas pro roubo não tem, e não pode aplicar por analogia, pois é uma omissão voluntária. O legislador não quis privilegiar o crime de roubo por conta da violência ou grave ameça.

 

OBS: O que significa interpretação “sui generis” e quais as suas subdivisões?

– Exofórica: fora do ordenamento jurídico. O significado da norma interpretada não está no ordenamento normativo. Você não encontra na norma aquilo que você quer (Ex: erro de tipo -> quem define o que é tipo legal é a doutrina, e não a lei; o artigo 20 do CP só diz “erro sobre elemento constitutivo do tipo”).

– Endofórica: o texto normativo interpretado empresta o sentido de outros textos do próprio ordenamento normativo (Ex: normas penais em branco -> no caso do impedimento pro casamento, você busca o conceito no próprio ordenamento, no código civil).

Existe ainda a interpretação conforme a constituição, em que a constituição federal informa e conforma as normas hierarquicamente inferiores. É uma importante forma de interpretação em um estado democrático de direito.

 

 

Princípios gerais do direito penal:

 

O professor estuda os princípios sob 4 grupos:

1 – Principios relacionados com a missão do direito penal

2 – Principios relacionados com o fato praticado pelo agente

3 – Principios relacionados com o agente do fato

 

 

  • Principios relacionados com a missão do direito penal:

 

 

  1. A) Principio da exclusiva proteção dos bens jurídicos:

O direito penal deve servir apenas e tão somente para proteger bens jurídicos relevantes.

Está trabalhando com a ideia de Roxin, e não com a de Jacobs (proteger o sistema).

Bem jurídico é um ente material ou imaterial, essenciais para a coexistência do homem em sociedade.

Ex: o direito penal tem que proteger a vida, a honra, o patrimônio, a dignidade pessoal, a fé pública, entre outros bens jurídicos.

O que é espiritualização do direito penal?

É o direito penal cada vez mais protegendo bens de natureza difusa ou coletiva (Ex: meio ambiente, ordem econômica etc).

É a desmaterialização ou liquefação do bem jurídico.

 

  1. B) Princípio da intervenção mínima:

O direito penal se importa com fatos humanos e indesejados pela sociedade.

Mas nem todos.

Se você parar em cima da faixa de pedestres, isso é indesejável, mas não interessa pro direito penal.

O direito penal é norteado pelo principio da intervenção mínima.

Por conta da sanção que ele traz, ele deve ser subsidiário, fragmentário.

O direito penal só deve ser aplicado quanto estritamente necessário, de modo que sua intervenção fica condicionada ao fracasso das demais esferas de controle (caráter subsidiário), observando somente os casos de relevante lesão ou perigo ao bem jurídico tutelado (caráter fragmentário).

OBS: Subsidiariedade e fragmentariedade são características do principio da intervenção mínima, que não se confundem. Não são sinônimos.

O principio da insignificância é um desdobramento lógico da característica da fragmentariedade.

O que é o princípio da insignificância?

É um princípio limitador do direito penal.

É causa de atipicidade material.

É um desdobramento da fragmentariedade.

Pros tribunais superiores, precisa preencher alguns requisitos pra ser aplicada a insignificância:

– Ausencia de periculosidade social da ação.

– Reduzido grau de reprovabilidade do comportamento.

– Mínima ofensividade da conduta do agente.

– Inexpressividade da lesão jurídica causada.

Paulo Queiroz diz que os 4 requisitos querem dizer exatamente a mesma coisa.

O STJ e o STJ tem considerado a capacidade econômica da vitima para aplicar a insignificância.

Tambem tem negado o principio da insignificância para o reincidente, portador de maus antecedentes e para o criminoso habitual. Nesse caso não haveria reduzido grau de reprovabilidade. Sanches critica, pois seria um verdadeiro direito penal do autor.

Prevalece também não ser possível sua aplicação no furto qualificado, por faltar o mesmo requisito.

Também não seria aplicável nos crimes contra a fé publica, mais precisamente no de moeda falsa.

Também não admitem no caso de porte de drogas para uso próprio.

Também não admitem em nenhuma forma de tráfico.

O STF admite a insignificância nos crimes contra a administração publica praticados por funcionário publico. O STJ não.

Mas ambos admitem a insignificância nos crimes contra a administração publica praticados por particulares.

OBS: Recentemente o STF não reconheceu a insignificância no caso de contrabando e descaminho.

Por fim, o STF e o STJ tem decisões admitindo o principio da insignificância nos crimes ambientais.

Também tem admitido nos crimes militares, desde que o fato não coloque em risco a hierarquia e disciplina militar.

Não se pode confundir o principio da bagatela própria com o da bagatela imprópria,

Na bagatela própria os fatos já nascem irrelevantes para o direito penal.

O fato sequer é típico (tipicidade material – exclui o desvalor do resultado jurídico – irrelevância da lesão).

Ex: furto de uma caneta BIC.

Na bagatela imprópria o fato até é relevante, mas a pena diante do caso concreto é desnecessária.

O fato é típico, ilícito e culpável, mas não punível.  

Ex: perdao judicial no homicídio culposo

Também não se pode confundir o princípio da insignificância com o princípio da adequação social.

Os 2 casos estão limitando o direito penal, mas na insignificância limita por causa da irrelevância de lesão ao bem jurídico, enquanto que na adequação social limita porque a conduta é aceita na sociedade.

O principio da adequação social informa que apesar de uma conduta se ajustar a um tipo penal, não será considerada típica se for socialmente adequada ou reconhecida.

 

 

  • Princípios relacionados com o fato do agente:

 

 

 

  • Principio da exteriorização ou materialização do fato:

 

O Estado só pode incriminar condutas humanas voluntárias, isto é, fatos.

O Estado não pode te punir pelo seu pensamento, pelo seu estilo de vida (Ex: mendicância, que foi abolida das contravenções), pelos seus desejos.

É preciso que esse pensamento se exteriorize em fatos pra que o direito penal possa punir.

Lembrando que o DP brasileiro é um direito penal do fato, e não do autor.

Um exemplo disso é o artigo 2º do CP, que fala expressamente em “fato”.

Art. 2º – Ninguém pode ser punido por fato que lei posterior deixa de considerar crime, cessando em virtude dela a execução e os efeitos penais da sentença condenatória

Entretanto, isso não veda que consideremos circunstancias relacionadas ao autor, especificamente quando da análise da pena.

Ex: artigo 59 do CP e reincidência.

 

  • Princípio da ofensividade \ lesividade:

Exige que do fato praticado ocorra lesão ou perigo de lesão ao bem jurídico tutelado

Dentro desse principio precisamos analisar o crime de dano e o de perigo.

No crime de dano ocorre efetiva lesão ao bem jurídico.

No crime de perigo basta risco de lesão ao bem jurídico.

Dentro do crime de perigo, ainda há outra classificação:

– Perigo abstrato: o risco de lesão é presumido por lei. Da conduta já se presume absolutamente o risco de lesão ao bem jurídico, não se admitindo prova em contrário. Só precisa demonstrar a conduta do acusado.

– Perigo concreto: aqui o risco deve ser demonstrado.

         . Com vitima determinada: precisa mostrar q o risco atingiu pessoa certa e determinada.

         . Com vítima difusa: não precisa de uma pessoa certa e determinada correndo risco.

O legislador quando cria um crime é que vai decidir qual é a sua espécie.

Ele pode dizer um crime é de dano, ou de perigo.

Alguns doutrinadores entendem que o crime de perigo abstrato seria inconstitucional. Presumir previa e abstratamente o perigo significa, em ultima analise, que o perigo não existe.

O STF discorda (HC 104.410). A criação de crimes de perigo abstrato não representa, por si só, comportamento inconstitucional, mas proteção eficiente do Estado.

Ex: embriaguez ao volante e porte de arma desmuniciada -> pro STF são crimes de perigo abstrato.

Basta estar embriagado pra haver crime, não precisa dirigir de forma anormal.

 

 

  • Princípios relacionados com o agente do fato:

 

  1. A) Princípio da responsabilidade pessoal:

Proibe-se o castigo pelo fato de outrem.

Está vedada a responsabilidade penal coletiva.

Desse principio decorre que o MP tem que individualizar a denuncia.

No caso de concurso de agentes, a denuncia tem que consistir na participação de cada agente. O promotor tem que individualizar comportamentos.

Fica proibida a denuncia genérica, vaga, evasiva.

Exceção: nos crimes societários os tribunais vem flexibilizando essa obrigatoriedade, pois lá fica muito difícil individualizar comportamentos, principalmente quando a decisão criminosa se dá por um colegiado.

Outro desdobramento é a obrigatoriedade de individualização da pena.

 

  1. B) Princípio da responsabilidade subjetiva:

Não basta que o fato seja materialmente causado pelo agente, ficando a sua responsabilidade condicionada à existência da voluntariedade (dolo ou culpa).

Não existe responsabilidade penal sem dolo ou culpa.

Veda-se a responsabilidade penal objetiva, diferente do que ocorre no direito civil.

Existem exceções, em que se admite a responsabilidade penal objetiva?

Existe doutrina que defende que sim, afirmando que existem 2 casos de responsabilidade penal objetiva autorizada por lei.

O primeiro caso seria no de embriaguez voluntária. O professor discorda, pois a teoria da “actio libera in causa” exige não somente uma análise pretérita da imputabilidade, mas também da vontade do agente.

O segundo caso seria o da rixa qualificada, em que a qualificadora iria atingir todos os briguentos, não importando quem foi o autor do fato que levou à morte. O professor também discorda, pois aqui só responde pelo resultado agravador quem atuou frente a ele com dolo ou culpa.

Pra alguns autores também haveria resp. penal objetiva no caso da responsabilidade penal da pessoa jurídica no caso dos crimes ambientais.

 

 

  • Princípio da culpabilidade:

 

É um principio limitador do direito penal.

Só pode o Estado impor sanção penal ao agente imputável com potencial consciência da ilicitude, quando dele exigível conduta diversa.

Esse principio exige todos os elementos da culpabilidade:

– Imputabilidade.

– Potencial consciência da ilicitude.

– Exigibilidade de conduta adversa

 

 

  • Princípio da isonomia:

 

Expresso no caput do artigo 5º da CRFB.

Todos são iguais perante à lei.

Essa igualdade não é meramente formal, ela também é substancial.

É possível tratar pessoas de forma desigual, se forem elas desiguais.

Por esse motivo, o STF julgou constitucional a Lei Maria da Penha (ADC nº 19), como uma ação afirmativa.

 

 

  • Princípio da presunção de inocência:

 

A nossa constituição não presume ninguém inocente.

Na verdade, ela adota um princípio da não culpabilidade.

É diferente da Convenção Interamericana de Direitos Humanos.

Art 5º, LVII – ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória;

O STF entende que os 2 são sinônimos.

A defensoria só trabalha com princípio da presunção de inocência.

Desdobramentos do principio da presunção de inocência:

– Qualquer restrição à liberdade do agente somente se admite após a condenação definitiva.

OBS: A prisão provisória só é cabível quando imprescindível (o artigo 312 CPP fala em conveniência da instrução, mas é errado; na verdade é quando for imprescindível pra instrução criminal).

– Cumpre à acusação o dever de demonstrar a responsabilidade do réu.

– A condenação deve derivar da certeza do julgador (in dubio pro reo).

Tem uma sumula vinculante que tem como fundamento esse principio, que é a SV11.

Súmula Vinculante nº 11: Só é lícito o uso de algemas em casos de resistência e de fundado receio de fuga ou de perigo à integridade física própria ou alheia, por parte do preso ou de terceiros, justificada a excepcionalidade por escrito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade da prisão ou do ato processual a que se refere, sem prejuízo da responsabilidade civil do Estado.

OBS: Os princípios relacionados com a pena serão estudados na Teoria Geral da Pena.

 

 

Princípio da Legalidade:

É muito mais rico do que o simples artigo 1º do CP.

Está previsto fundamentalmente na constituição.

Art 5º, II – ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei;

Art 5º, XXXIX – não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal;

CP, Art. 1º – Não há crime sem lei anterior que o defina. Não há pena sem prévia cominação legal.

Existem ainda documentos internacionais que tratam do princípio da legalidade:

– Convênio para a proteção dos direitos humanos e liberdades fundamentais (Roma, 1950).

– Convenção americana de direitos humanos (Pacto de San Jose da Costa Rica, 1969)

– Estatuto de Roma (1998).

É um princípio relacionado com o fato do agente.

É um direito fundamental do cidadão, é uma real limitação do poder estatal de interferir na esfera das liberdades individuais. Daí a sua inclusão no artigo 5º da CRFB e nos tratados de DH.

LEGALIDADE = reserva legal + anterioridade

O principio da legalidade nasce da junção de 2 garantias importantes, a reserva legal e a anterioridade.

Quais os fundamentos políticos, democráticos e jurídicos do princípio da legalidade?

– Fundamento político: vincula o poder executivo e o poder judiciário a leis formuladas de forma abstrata (impede o poder punitivo arbitrário).

– Fundamento democrático: representa o respeito ao princípio da separação dos poderes (compete ao parlamento a missão de elaborar leis).

– Fundamento jurídico: uma lei prévia e clara produz importante efeito intimidativo (Beccaria).

CP, Art. 1º – Não há crime sem lei anterior que o defina. Não há pena sem prévia cominação legal.

Apesar do CP falar só em crime, a legalidade abrange a contravenção penal? E a pena abrange a medida de segurança?

Sim, pois a contravenção não deixa de ser uma infração penal e a medida de segurança não deixa de ser uma sanção penal.

É uma releitura garantista do artigo 1º.

OBS: O artigo 3º do Codigo Penal Militar, quando diz que a medida de segurança pode ser a vigente ao tempo da sentença ou da execução, foi recepcionado pela constituição?

Não, pois violou a anterioridade, que integra a legalidade.

CPM, Art. 3º As medidas de segurança regem-se pela lei vigente ao tempo da sentença, prevalecendo, entretanto, se diversa, a lei vigente ao tempo da execução.

Esse dispositivo respeita a reserva legal, mas fere a anterioridade. Portanto, viola o principio da legalidade.

 

Desdobramentos do principio da legalidade:

Não há crime ou pena sem:

– Lei

– Lei escrita

– Lei anterior

– Lei estrita

– Lei certa

– Lei necessária

O principio da legalidade não pode se resumir à máxima de não há crime ou pena sem lei.

Esse é apenas um dos desdobramentos (princípio da reserva legal -> lei ordinária ou lei complementar, excepcionalmente).

OBS: Medida provisória pode criar crime?

Não, pois não é lei em sentido estrito, mas sim ato do poder executivo com força normativa.

Logo, a MP não pode criar crime ou cominar pena.

Mas a MP pode versar sobre direito penal não-incriminador? (Ex: criar uma causa extintiva da punibilidade)

Uma corrente vai dizer que não, pois o artigo 62, §1º, I, “b” proíbe a medida provisória versando sobre direito penal. Além do mais, o requisito da relevância e urgência não “combinam” com o direito penal. Essa corrente prevalece entre os constitucionalistas.

Uma segunda corrente vai dizer que a EC32 só reforçou a ideia de que não pode a MP versar sobre direito penal incriminador, mas não impediu seu uso para direito não incriminador. Essa segunda posição é a que prevalece no Supremo (MP417\08 -> impedia a tipificação de determinados comportamentos relacionados à posse de arma de fogo; estatuto do desarmamento).

 

Uma resolução do TSE pode criar crime ou cominar pena? E uma resolução do CNJ ou do CNMP?

Não sendo leis em sentido estrito, não podem.

As menções a condutas criminosas indicadas nas resoluções do TSE só explicam que aquelas comportamentos podem configurar crimes sujeitos a penas previstos no Código Eleitoral. São meras consolidações de tipos penais previamente tipificados por lei. Não é a resolução que cria crime ou comina pena, é a lei.

O princípio da legalidade ainda tem um segundo desdobramento, que é o princípio da anterioridade.

Esse princípio proíbe a retroatividade maléfica da lei penal.

A retroatividade benéfica é garantia constitucional do cidadão.

Portanto, além de ter que existir lei para prever crime ou cominar pena, essa lei precisa ser anterior ao comportamento praticado.

Mas se a retroatividade for benéfica ao agente, tem que retroagir.

“O principio da legalidade impede a retroatividade da lei penal” -> FALSO, pegadinha

Há ainda um terceiro desdobramento.

A lei tem que ser ESCRITA.

Com isso, proíbe-se o costume incriminador (não se proíbe o costume no direito penal, mas sim o costume incriminador; o costume é importante na interpretação -> costume secundum legis, interpretativo (Ex: art 155, §1º do CP -> o que é repouso noturno, que aumenta a pena).

OBS: Pode um costume abolir infração penal?

Discute-se isso no jogo do bicho, que é uma contravenção penal.

Existem 3 correntes:

– Admite-se a o costume abolicionista ou revogador da lei nos casos em que a infração penal não mais contraria o interesse social, deixando de repercutir negativamente na sociedade. Assim, o jogo do bicho não pode ser punido, pois a contravenção teria sido formal e materialmente revogada pelo costume.

– Não é possível o costume abolicionista. Entretanto, quando o fato já não é mais indesejado pelo meio social, a lei não deve ser aplicada pelo magistrado. Assim, o jogo do bicho, apesar de ser formalmente contravenção, não serve para punir o autor da conduta, pois materialmente abolida.

– Uma lei só pode ser revogada por outra lei. Não existe costume abolicionista. Assim, o jogo do bicho permanece infração penal, servindo a lei para punir os contraventores, enquanto não revogada por outra lei. É a corrente que prevalece. O STJ inclusive já se manifestou nesse sentido, no caso de casa de prostituição.

OBS: O adultério deixou de ser crime por causa do principio da intervenção mínima, e não por causa do costume.

Existe ainda um outro desdobramento da legalidade: não há crime ou pena sem lei ESTRITA.

Assim, proíbe-se a utilização de analogia para criar tipo incriminador.

OBS: A analogia in bonam parte (não incriminadora) é permitida no direito penal.

“Principio da legalidade proíbe a analogia no direito penal” -> FALSO, pegadinha.

O artigo 155, §3º do CP abrange sinal de TV a cabo como equiparável à coisa móvel?

Art. 155, § 3º – Equipara-se à coisa móvel a energia elétrica ou qualquer outra que tenha valor econômico.

2 correntes:

– Abrange. Sinal de TV é forma de energia com valor econômico.

– Não abrange, pois sinal de TV não é forma de energia. Se você entender que abrange, está fazendo uma analogia in malam partem).

A 2ª turma do STF, no julgamento do HC97261 adotou a segunda corrente, declarando a atipicidade da conduta do agente que subtrai sinal de TV à cabo, asseverando ser impossível a analogia incriminadora com o furto de energia elétrica.

Para o STF, sinal de TV é diferente de energia.

O mesmo raciocínio pode ser usado para WI-FI.

O STF também decidiu que associação para o tráfico não pode ser equipada a crime hediondo. Isso seria uma analogia in malam parte.

A constituição só equipara à hediondo o tráfico de drogas, e não a associação para o tráfico.

Existe ainda outro desdobramento, que é o principio da taxatividade ou da determinação.

Não há crime ou pena sem lei CERTA.

Exige-se clareza na redação dos tipos penais. Você precisa ler e compreender imediatamente o que se busca punir.

Está relacionado ao fundamento jurídico do princípio da legalidade (lei prévia e clara produz importante efeito intimidativo).

O direito penal não pode se utilizar de expressões ambíguas, duvidosas.

Em 2012 a Lei 12720 criou o tipo penal de constituir milícia.

Art. 288-A.  Constituir, organizar, integrar, manter ou custear organização paramilitar, milícia particular, grupo ou esquadrão com a finalidade de praticar qualquer dos crimes previstos neste Código

O que seria organização paramilitar? Grupo ou esquadrão? Milícia particular?

Quantas pessoas devem integrar esses grupos?

O legislador não foi claro ao criar esse tipo penal.

Bittencourt sustenta que esse artigo é de questionável constitucionalidade.

Uma clara ofensa ao princípio da taxatividade é o caso do Estatuto do Torcedor, que tem tipos penais obviamente inconstitucionais.

O artigo 41 pune provocar tumultos nos estádios. É uma expressão muito vaga e ambígua.

Xingar torcida seria provocar tumulto?

Art. 41-B.  Promover tumulto, praticar ou incitar a violência, ou invadir local restrito aos competidores em eventos esportivos

Por fim, existe ainda um último desdobramento da legalidade.

Não há crime ou pena sem lei NECESSÁRIA.

Também é um desdobramento lógico do princípio da intervenção mínima.

Nesse sentido o legislador revogou os delitos de sedução e de adultério.

OBS: O princípio da legalidade é o vetor basilar do garantismo.

Quanto mais você limita o poder punitivo do Estado, mais você traz garantias ao cidadão.

Garantismo é o mínimo poder punitivo do Estado em face das máximas garantias do cidadão.

Mas esse mínimo poder punitivo do Estado tem que ser eficiente.

OBS: Qual a diferença entre legalidade formal e legalidade material?

A legalidade formal nada mais é do que a obediência ao devido processo legislativo. Se eu obedeço a legalidade formal, significa que eu estou diante de uma lei vigente.

Mas essa lei vigente tem que ser ainda válida. O conteúdo do tipo deve respeitar direitos e garantias do cidadão. É aí que falamos em legalidade material.

Nem sempre uma lei vigente é valida. Não é porque obedeceu o devido processo legislativo que a lei é válida; é preciso analisar o seu conteúdo, pra saber se ela respeitou garantias fundamentais.

Ex: A lei 8072\90 (crimes hediondos) criou o regime integral fechado, e o STF entendeu que ela, embora vigente, seria inválida, pois o regime integral feriria o princípio da individualização da pena e da dignidade da pessoa humana.

 

Lei Penal:

A lei penal pode ser completa ou incompleta.

A completa é aquela que dispensa complemento valorativo (dado pelo juiz na analise do caso concreto) ou normativo (dado por outra norma). O exemplo clássico o artigo 121 do CP (homicídio), que dispensa qualquer complemento.

A incompleta é aquela que depende de complemento valorativo ou normativo.

Se depende de complemento valorativo, é chamada de tipo incompleto.

Se depende de complemento normativo, é chamada de norma penal em branco.

 

 

  • Tipo aberto:

 

É uma espécie de lei penal incompleta, pois depende de complemento valorativo.

O complemento é dado pelo juiz (complemento valorativo), na análise do caso concreto.

Ex: crimes culposos -> são descritos em tipos abertos. O legislador não enuncia as formas de negligencia, imprudência ou imperícia, ficando a análise a critério do magistrado na analise do caso concreto.

OBS: Para não ofender o principio da legalidade, a redação típica do tipo aberto deve trazer o mínimo de determinação.

Mas existem exceções. Existem casos em que o legislador já anuncia quais os comportamentos caracterizados de culpa.

Ex: receptação culposa

Art 180, § 3º – Adquirir ou receber coisa que, por sua natureza ou pela desproporção entre o valor e o preço, ou pela condição de quem a oferece, deve presumir-se obtida por meio criminoso.

 

 

  • Norma Penal em branco:

 

Também é uma lei penal incompleta.

Mas aqui o complemento é dado por outra norma (complemento normativo).

Se essa outra norma for diferente de lei, teremos uma norma penal em branco em sentido estrito.

Se a outra norma for lei temos uma norma penal em branco em sentido amplo.

 

  1. a) Norma penal em branco própria \ em sentido estrito \ heterogênea:

O complemento normativo não emana do legislador, mas sim de fonte normativa diversa:

Ex: Portaria 344\98 do Ministério da Saúde, que complementa a lei de drogas, definindo o que são “drogas”.

 

  1. b) Norma penal em branco imprópria \ em sentido amplo homogêneo:

O complemento normativo emana do legislador.

É uma lei complementada por outra lei.

Se for uma lei penal, vai se chamar norma penal em branco homogênea homovitelina (homóloga) -> Ex: peculato; o artigo 327 explica o que é funcionáro publico

Se for uma lei não penal, vai se chamar norma penal em branco homogênea heterovitelina (heteróloga) -> Ex: ocultação de impedimento para casamento; o art 237 do CP é complementado pelo código civil, que diz quais são os casos de impedimento.

 

OBS: O que é norma penal em branco ao revés?

É quando o complemento refere-se à sanção, ao preceito secundário, e não ao conteúdo da proibição.

O complemento da norma penal em branco ao revés deve ser necessariamente fornecido por lei, em respeito ao princípio da legalidade.

Ex: lei de genocídio -> o conteúdo é completo, mas remete às penas do código penal. A pena é incompleta, ela precisa de complementação.

DISCUSSÃO: A norma penal em branco heterogênea é constitucional? (portaria complementando conteúdo proibitivo)

2 correntes:

– É inconstitucional, pois viola a legalidade e a separação dos poderes. Ofende o fundamento democrático da legalidade. (Greco, Paulo Queiroz)

– É constitucional, pois o executivo só define alguns elementos técnicos, pois os elementos básicos do tipo já foram estabelecidos em lei. O executivo só esclarece.

A segunda corrente é a que prevalece.

 

LEI PENAL NO TEMPO

Como decorrência do principio da legalidade, aplica-se em regra a lei penal vigente quando da realização do fato criminoso (tempus regit actum -> não é um principio só do processo penal).

Excepcionalmente, será permitida a retroatividade da lei penal, desde que benéfica ao réu.

Extra-atividade da lei penal -> fenômeno que faz com que a lei penal se movimente no tempo.

2 espécies:

– Retroatividade: a lei posterior mais benéfica retroage para alcançar fatos anteriores, quando ainda não existia.

– Ultra-atividade: possibilidade que a lei “morta” tem de continuar vigente para os fatos praticados durante a sua vigência. A lei revogada por outra mais gravosa continua aplicando-se para os fatos cometidos na sua vigência.

Quando um crime se considera praticado? No momento da conduta ou no do resultado?

3 teorias:

– Atividade: considera-se praticado o crime no momento da conduta.

– Resultado: considera-se praticado o crime no momento do resultado.

– Mista \ Ubiquidade: considera-se praticado o crime no momento da conduta ou do resultado.

O CP brasileiro adotou a teoria da atividade.

Art. 4º – Considera-se praticado o crime no momento da ação ou omissão, ainda que outro seja o momento do resultado.

É no momento da conduta que tem que estar presentes todos os substratos do crime.

Pelo principio da concidencia \ congruência \ simultaneidade, todos os elementos do crime (fato típico, ilícito e culpável) devem estar presentes no momento da conduta.

Ex: Indivíduo era menor no momento da conduta e maior no momento do resultado. Aplica-se o ECA ou o CP? Vai ser aplicado o ECA, porque é o momento da conduta.

O momento do crime também é importante para saber qual a lei vigente, que vai acompanhar o fato até a sentença transitada em julgado (salvo se sobrevier uma lei mais benéfica).

 

Sucessão de leis penais no tempo:

1 – “Novatio legis incriminadora”: Se no momento da conduta o fato era atípico e depois se torna típico, a nova lei não pode retroagir, pois só se admite a retroatividade benéfica.

Ex: cola eletrônica (art 311-A, CP) -> neocriminalização

2 – “Lex Gravior”: Se no momento da conduta o fato era típico e vem uma lei mais grave, ela também não poderá retroagir. A lei anterior será “ultra-ativa” para os fatos praticados durante a sua vigência.

Ex: Prazo prescricional para crimes com pena inferior a 1 ano era de 2 anos, e depois de 2010 passou a ser de 3 anos -> só se aplica para os fatos posteriores.

OBS: No caso de crimes permanentes ou continuados, a lei penal mais grave aplica-se se entrar em vigência antes de cessar a continuidade ou permanência -> Sumula 711 do STF.

Muitos criticam essa sumula, pois estaria equiparando os crimes continuados e permanentes, apresentando uma analogia in malam parte.

3 – “Abolitio criminis”: Se no momento da conduta o fato era típico e deixou de ser típico, a lei posterior descriminalizadora será retroativa, pois é mais benéfica.

Ex: adultério, que deixou de ser crime pela L11106.

Art. 2º – Ninguém pode ser punido por fato que lei posterior deixa de considerar crime, cessando em virtude dela a execução e os efeitos penais da sentença condenatória.

OBS: A abolitio criminis não deixa de ser um desdobramento lógico do principio da intervenção mínima.

Natureza jurídica da abolitio criminis:

– Causa que extingue a tipicidade (Flavio Monteiro de Barros)

– Causa que extingue a punibilidade (é a adotada pelo CP).

Consequências da abolitio criminis:

– Cessa a execução penal => a lei abolicionista não respeita a coisa julgada (não viola o artigo 5º, pois ele é uma garantia do individuo contra o Estado, e não do Estado contra o indivíduo).

– Cessam os efeitos penais da sentença condenatória: os efeitos extrapenais permanecem (arts. 91 e 92 do CP).  -> a reincidência é um efeito penal que desaparece com a abolitio criminis, mas a reparação do dano é um efeito extrapenal que não desaparece com a “abolitio criminis”.

 

4 – “Lex mitior” ou “novatio legis im mellius”: Se o fato era típico e lei posterior tornou a situação menos grave (Ex: diminuição de pena ou de prazo prescricional), também haverá retroatividade.

Art 2º, Parágrafo único – A lei posterior, que de qualquer modo favorecer o agente, aplica-se aos fatos anteriores, ainda que decididos por sentença condenatória transitada em julgado.

Ex: Crime da manutenção de casa de prostituição -> manutenção de exploração sexual

É preciso haver exploração sexual. Se a prostituta for maior e capaz e quiser se prostituir não é crime. Não basta apenas a prostituição para haver crime => diminuiu o aspecto do tipo => retroage.

A “lex mitior” também não respeita coisa julgada.

Depois do transito em julgado, quem é o juiz competente para aplicar a lei mais benéfica?

Sumula 611 do STF -> é o juiz da execução.

Mas em uma prova escrita é bom lembrar das 2 correntes:

– Juiz da execução, insistindo na sumula.

– Depende: se de aplicação meramente matemática, é o juiz da execução quem aplica; mas se implicar juízo de valor vai precisar de revisão criminal (Ex: vem uma lei que diminui a pena no crime de roubo inferior a um salário mínimo -> mera matemática, então quem aplica é o juiz da execução \ Ex²: vem uma lei que prevê diminuição de pena quando houver pequeno prejuízo à vítima -> tem que ter juízo de valor, então precisa da revisão criminal).

 

A lex mitior pode retroagir se ainda estiver na “vacatio legis”?

1ª corrente: Sim, pois o tempo de vacatio tem como finalidade principal apenas promover o conhecimento da lei, então quem já dela conhece deveria aplica-la (Greco e Alberto Silva Franco).

2ª corrente: No período da vacatio a lei penal não possui eficácia jurídica ou social (Damasio, Nucci). É a corrente que prevalece.

Se a lei nova for metade boa e metade ruim, o juiz pode combiná-la com a lei anterior para beneficiar o réu? (Ex: diminui a pena privativa da liberdade, mas aumenta a multa)

2 correntes:

– Não pode combinar leis penais. O juiz, ao combinar as 2 leis, passaria a legislar, criando uma terceira lei (lex tercia) -> Nelson Hungria.

– Pode. Se o juiz pode aplicar o todo de uma lei ou de outra para beneficiar o réu, pode também escolher parte de uma ou de outra para o mesmo fim (beneficiar o réu).

Os tribunais superiores também divergem.  No STF, o RE596152 é a favor, e o HC 103833 é contra. No STJ também tem julgados divergentes.

Como proceder em caso de dúvida sobre qual a lei mais benéfica?

Para Nelson Hungria, é a defesa quem deve escolher.

 

5 – Se no momento da conduta era o fato típico e migra-se o conteúdo criminoso para outro tipo penal, teremos a aplicação do principio da continuidade normativo-típica.

Ex: antes da L12015 tínhamos o estupro e o atentado violento ao pudor. A nova lei migrou o atentado violento ao puder para o artigo 213, que hoje pune constranger alguém a ter conjunção carnal.

Art. 213.  Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a ter conjunção carnal ou a praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso:

Esse princípio não se confunde com a “abolitio criminis”, em que o fato deixa de ser criminoso.

No principio da continuidade normativo-típica o fato continua sendo criminoso, mas em outro tipo penal, com outra “roupagem”.

O atentado violento ao pudor não foi descriminalizado; ele só é punido em outro artigo.

Lei temporária e lei excepcional:

Art. 3º – A lei excepcional ou temporária, embora decorrido o período de sua duração ou cessadas as circunstâncias que a determinaram, aplica-se ao fato praticado durante sua vigência

São leis ultra-ativas.

Lei temporária é aquela instituída por um prazo determinado.

Tem prefixado no texto o seu lapso de vigência.

Ex: “esta lei lei tem validade de janeiro de 2010 a dezembro de 2013”

Lei excepcional é aquela editada em função de algum evento transitório.

Ela perdura enquanto persistir o estado de emergência.

Ex: estado de guerra ou epidemia

Se a pessoa pratica um crime na vigência da lei temporária ou excepcional, vai responder por esse crime. Essa lei, para o infrator, será ultra-ativa.

Características da lei temporária e da lei excepcional:

– São leis auto-revogáveis (leis intermitentes). Consideram-se revogadas assim que encerrado o prazo fixado (lei temporária)  ou quando cessada a situação de anormalidade (lei excepcional).

– Ultra-atividade: são seis ultra-ativas, pois os fatos praticados durante a sua vigência continua, sendo punidos, ainda que revogadas tais leis.

A grande questão de hoje em dia é a “Lei da Copa”, que pune crimes até 31 de dezembro de 2014.

Ela traz um rol de crimes que a Fifa exigiu, e esses fatos continuarão sendo punidos com base nessa lei.

OBS: A doutrina observa que, por serem de curta duração, se não fossem ultra-ativas, essas leis não teriam força intimidativa.

OBS²: Estas leis não se sujeitam aos efeitos da “abolitio criminis”, salvo se lei posterior for expressa nesse sentido.

Essa espécie de ultra-atividade maléfica é constitucional?

1º corrente: inconstitucional, pois a extra-atividade deve ser sempre em benefício do réu (Zaffaroni, Greco)

2ª corrente: constitucional, pois não está havendo sucessão de leis penais. Não existe uma lei nova para retroagir (Frederico Marques).

Retroatividade da lei penal no caso de norma penal em branco:

Quando o complemento da norma em branco é alterado, a norma retroage ou não?

4 correntes:

– A alteração benéfica do complemento da norma penal em branco (homogênea ou heterogênea) retroage para alcançar os fatos pretéritos (Paulo José da Costa Junior)

– A alteração do complemento, mesmo que mais benéfica, não retroage, pois a norma principal não é revogada com a simples alteração do complemento (Frederico Marques).

– Só tem importância a variação da norma complementar quando esta provoca uma real modificação da figura abstrata do direito penal e for mais benéfica. Uma mera modificação de circunstâncias, não haverá retroatividade, mesmo que mais benéfica (Mirabete).

– Se for norma penal em branco homogênea, a alteração mais benéfica retroage sempre. Mas se for norma penal em branco heterogênea (portaria), a alteração só retroage se benéfica e norma não se reveste de caráter de excepcionalidade (Alberto Silva Franco e STF).

Exemplos:

. Artigo 237 do CP (contrair casamento ocultando impedimento) -> é uma norma penal em branco homogênea -> se o impedimento for revogado por outra lei, a 1ª corrente defende que retroage. A 2ª corrente defende que não. A 3ª defende que sim, pois é uma modificação do crime, e não de meras circunstâncias. A 4ª corrente defende que também retroage, pois é uma norma penal em branco homogênea e a retroatividade é mais benéfica.

. Lei de Drogas: é uma norma penal em branco heterogênea -> se uma nova portaria revoga o lança perfume das drogas, haverá retroatividade para aqueles que estão sendo processados? A 1º corrente defende que sim. A 2ª corrente defende que não. A 3ª corrente defende que sim, pois está modificando a figura criminosa, então tem que retroagir. A 4ª corrente defende que sim, pois é uma norma penal em branco heterogênea mais benéfica e a norma não é excepcional.

. Lei 1321 é crime transgredir tabelas oficiais de gêneros e mercadorias. Explicação aos 25 min da 4.4

Lei intermediária mais benéfica:

Exemplo:

Lei A no momento da conduta estabelecia pena de 1 a 4 anos

Durante o processo vem uma lei B mais benéfica, estabelecendo pena de 6 meses a 2 anos.

E depois ainda vem uma lei C, mais grave, estabelecendo pena de 2 a 5 anos.

Essa lei intermediária mais benéfica tem duplo efeito:

– Quando revoga a lei A, ela é retro-ativa, para atingir os fatos praticados na vigência da Lei A.

– Quando revogada pela lei C, é ultra-ativa. Os fatos praticados durante sua vigência continuarão tendo a pena de 6 meses a 2 anos.

 

Retroatividade de jurisprudência:

É possível retroatividade de jurisprudência mais benéfica.

Ex: antes havia a sumula 174 do STJ que dizia que no crime de roubo a intimidação com arma de pena aumentava a pena. Essa sumula foi cancelada, e hoje a arma de brinquedo serve só pra caracterizar o roubo.

O novo entendimento retroage para beneficiar fatos pretéritos?

A constituição de 88 só menciona retroatividade da lei, não fala em jurisprudência.

O CP também só disciplina a retroatividade da lei.

Portanto, o fenômeno da extra-atividade só se aplicaria à lei.

Mas para concurso da defensoria pública você vai adotar a tese de Paulo Queiroz, que diz que deve ser proibida a retroatividade desfavorável da jurisprudência e aplicada a retroatividade benéfica. Portanto, o cancelamento da súmula deveria retroagir.

Mas hoje ninguém tem mais dúvidas de que é possível a retroatividade de jurisprudência vinculante e de decisão de constitucionalidade com efeito erga omnes.

 

 

LEI PENAL NO ESPAÇO

 

Sabendo que um fato punível pode, eventualmente, atingir os interesses de dois ou mais Estados soberanos, gerando, nesses casos, um conflito internacional de jurisdição, o estudo da lei penal no espaço visa apurar as fronteiras de atuação da lei penal nacional.

Nesse ponto estuda-se qual o país que irá aplicar a sua lei penal ao fato.

Ex: americano mata um holandês no Brasil => 3 países tem interesse.

Quais as regras que existem para solucionar esse aparente conflito internacional de jurisdição?

1 – Princípio da territorialidade: aplica-se a lei penal do local do crime. Aqui não importa a nacionalidade dos envolvidos ou do bem jurídico tutelado, mas sim o território do crime.

Ex: americano mata um holandês no Brasil -> segundo esse principio, aplica-se a lei penal brasileira, que é o local do crime.

2 – Princípio da nacionalidade  ativa: aplica-se a lei da nacionalidade do agente. Aqui não importa o local do crime ou a nacionalidade da vítima ou do bem jurídico tutelado.

Ex: americano mata um português no Brasil -> segundo esse principio aplica-se a lei penal norte-americana.

OBS: Diferentemente do que ocorre no direito civil, o juiz criminal não aplica a lei estrangeira. Quem vai julgar aqui é o juiz norte-americano, com a lei norte-americano.

3 – Princípio da nacionalidade passiva: uma primeira corrente diz que esse principio exige a aplicação da lei na nacionalidade da vítima (Bittencourt). Uma segunda corrente diz que esse principio exige a aplicação da lei da nacionalidade do agente quando ofender um co-cidadão (Capez).

Ex: americano mata um chileno no Brasil -> pra 1ª corrente aplica-se a lei penal do Chile.

Ex²: americano mata outro americano no Brasil -> pra 2ª corrente aplica-se a lei penal norte-americana, pois é um co-cidadão.

4 – Princípio da defesa (ou real): aplica-se a lei penal da nacionalidade do bem jurídico lesado.

Não importa o local do crime ou a nacionalidade dos indivíduos.

Ex: servidor português do executivo brasileiro que está na Argentina e pratica um crime de corrupção contra a administração publica brasileira -> segundo esse principio, aplica-se a lei penal brasileira, pois atentou contra um bem jurídico do Brasil.

5 – Princípio da justiça penal universal: o agente fica sujeito à lei penal do país em que foi encontrado. Não importa o local do crime, a nacionalidade dos envolvidos ou do bem jurídico tutelado.

Este princípio está normalmente presente nos tratados internacionais de cooperação na repressão de determinados delitos de alcance transnacional.

Princípio da representação (do pavilhão, da bandeira, da substituição ou da subsidiariedade): a lei penal aplica-se aos crimes cometidos em aeronaves e embarcações privadas quando praticados no estrangeiro e aí não sejam julgados (inércia do país estrangeiro).

Ex: navio particular brasileiro atracado no porto de Portugal. Se, nesse navio, um americano mata um holandês, em regra é a lei portuguesa que deve julgar. Mas se Portugal não faz nada em relação a esse crime, aplica-se a lei brasileira, que é a lei da nacionalidade da embarcação.

CUIDADO!

O Brasil adotou como regra o princípio da TERRITORIALIDADE.

Art. 5º – Aplica-se a lei brasileira, sem prejuízo de convenções, tratados e regras de direito internacional, ao crime cometido no território nacional. 

Mas é um caso de territorialidade temperada, porque um crime pode ocorrer no Brasil e não ser julgado pela lei brasileira, em virtude de tratados e convenções internacionais.

E é possível ainda que um crime ocorra no estrangeiro e a lei brasileira seja aplicável.

São, portanto, 3 situações:

– Territorialidade: Local do crime = brasil \ Lei aplicável = brasileira

– Extraterritorialidade: Local do crime= estrangeiro \ Lei aplicável = brasileira

– Intraterritoriariedade: Local do crime = brasil \ Lei = estrangeira (Ex: diplomatas estrangeiros).

Portanto, é preciso saber até aonde vai o território nacional.

É o espaço geográfico (solo, subsolo, montanhas, mares etc) mas o espaço jurídico fictício do artigo 5º,  §1º, que são considerados extensões do território brasileiro.

Art 5º, § 1º – Para os efeitos penais, consideram-se como extensão do território nacional as embarcações e aeronaves brasileiras, de natureza pública ou a serviço do governo brasileiro onde quer que se encontrem, bem como as aeronaves e as embarcações brasileiras, mercantes ou de propriedade privada, que se achem, respectivamente, no espaço aéreo correspondente ou em alto-mar.

 

Embarcações e aeronaves públicas ou a serviço do governo = aplica-se a lei brasileira, pois é considerada extensão do território brasileiro onde quer que se encontrem

Embarcações e aeronaves mercantes \ privadas = só é considerada extensão se estiver em alto-mar ou espaço aéreo correspondente.

Pelo principio da reciprocidade, a lei brasileira não se aplica aos crimes praticados em embarcações ou aeronaves públicas ou a serviço de governos estrangeiros.

Art 5º, § 2º – É também aplicável a lei brasileira aos crimes praticados a bordo de aeronaves ou embarcações estrangeiras de propriedade privada, achando-se aquelas em pouso no território nacional ou em vôo no espaço aéreo correspondente, e estas em porto ou mar territorial do Brasil.

A embaixada também é extensão do território que ela representa?

O Código Penal não abrange as embaixadas.

A CRFB de 88 também não.

Portanto, as embaixadas não são extensão do território que representam, apesar de invioláveis. O crime que acontece lá é um crime no território em que se encontra, mas não podem as autoridades chegar chutando a porta.

Essa é a posição do STF.

 

SITUAÇÕES DE CONCURSO:

1 – Embarcação privada brasileira que naufragou, e sobre os destroços dela um holandês mata um norte-americano. Qual a lei aplicável?

É a lei brasileira, pois os destroços continuam com a bandeira.

2 – Embarcação brasileira privada colide com embarcação holandesa privada. Com os destroços das duas, controi-se uma jangada, e nessa jangada um americano mata um argentino. Qual a lei aplicável? Há uma confusão de territórios, então não se pode aplicar a lei do território. Vai ser aplicável a lei do país do agente, pra que ele não seja surpreendido com uma lei que não conhece.

3 – Embarcação publica colombiana atracada em porto brasileiro. Lá ocorre um crime. Qual a lei aplicável? A lei colombiana, pois é extensão do território colombiano.

Mas e se um marinheiro desce e comete um crime no território brasileiro? Qual a lei aplicável?

Se ele estava a serviço de seu país, é a lei da Colombia. Se não estava, aplica-se a lei do Brasil.

4 – Navio estrangeiro privado de passagem no mar territorial brasileiro. Se lá ocorre um crime, qual a lei aplicável? De acordo com o artigo 5º, §2º do CP aplica-se a lei brasileira. Mas em 1993 veio uma lei (L8617) que temperou a aplicabilidade da lei brasileira nesses casos, prevendo o direito de passagem inocente, desde que seja contínua e rápida e o navio jamais tenha o objetivo de atracar no Brasil. O mar brasileiro é utilizado somente como caminho necessário para seu destino, que é outro país. Assim, aplica-se a lei da bandeira a esse crime.

E o crime não pode atentar contra a paz, a boa ordem e a segurança.

O direito de passagem inocente abrange aeronaves?

Apesar de não haver previsão expressa, a doutrina abrange as aeronaves, pois não há motivo justo para restringir. Nesse sentido, Luiz Flavio Gomes.

 

Lugar do crime:

Onde o crime se considera praticado em nosso território?

– Teoria da atividade: considera-se praticado no lugar da conduta.

– Teoria do resultado \ do evento: considera-se praticado no lugar do resultado

– Teoria mista (ou da ubiquidade): considera-se praticado no lugar da conduta ou do resultado.

O Brasil adotou a teoria mista ou da ubiquidade.

Art. 6º – Considera-se praticado o crime no lugar em que ocorreu a ação ou omissão, no todo ou em parte, bem como onde se produziu ou deveria produzir-se o resultado

Não confundir com o tempo do crime, em que se adota a teoria da atividade.

OBS: Se ocorrer apenas o planejamento ou preparação do crime, o fato, em regra, não interessa ao direito brasileiro (salvo se a preparação, por si só, for um delito, como no caso de associação criminosa)

 

Crime à distância X Crime em Trânsito X Crime Plurilocal:

No crime à distancia o crime percorre o espaço de 2 países soberanos.

Desperta um conflito internacional da jurisdição.

Aplica-se a teoria a ubiquidade para a resolução desse conflito.

O crime em trânsito percorre o espaço de mais de 2 territórios soberanos.

Também gera um conflito internacional de jurisdição, que também é resolvido com a teoria da ubiquidade.

Ex: começa no Brasil, vai pra argentina e termina no Uruguai.

O crime plurilocal atinge 2 ou mais territórios do mesmo país.

Ex: SP, BH, RJ

Gera um conflito interno de competência: qual o juízo que aplicará a lei brasileira?

Aqui não trabalha mais com a teoria da ubiquidade, mas sim com o artigo 70 do CPP (em regra, local da consumação).

 

Extraterritorialidade da lei penal:

O crime é cometido no estrangeiro, e a lei brasileira será aplicável (ainda que o crime tenha sido todo cometido no exterior).

Art. 7º – Ficam sujeitos à lei brasileira, embora cometidos no estrangeiro:

I – os crimes:

  1. a) contra a vida ou a liberdade do Presidente da República;
  2. b) contra o patrimônio ou a fé pública da União, do Distrito Federal, de Estado, de Território, de Município, de empresa pública, sociedade de economia mista, autarquia ou fundação instituída pelo Poder Público;
  3. c) contra a administração pública, por quem está a seu serviço;

nesses 3 casos utiliza-se o princípio da defesa; o que importa é a nacionalidade do bem jurídico

  1. d) de genocídio, quando o agente for brasileiro ou domiciliado no Brasil;

aqui aplica-se o princípio da justiça universal, porque o Brasil se obrigou a reprimir o genocídio.

II – os crimes: (extraterritorialidade condicionada)

  1. a) que, por tratado ou convenção, o Brasil se obrigou a reprimir; principio da justiça universal
  2. b) praticados por brasileiro; principio da nacionalidade ativa
  3. c) praticados em aeronaves ou embarcações brasileiras, mercantes ou de propriedade privada, quando em território estrangeiro e aí não sejam julgados. Principio da representação, no caso de inécia
  • 1º – Nos casos do inciso I, o agente é punido segundo a lei brasileira, ainda que absolvido ou condenado no estrangeiro.
  • 2º – Nos casos do inciso II, a aplicação da lei brasileira depende do concurso das seguintes condições:
  1. a) entrar o agente no território nacional;
  2. b) ser o fato punível também no país em que foi praticado;
  3. c) estar o crime incluído entre aqueles pelos quais a lei brasileira autoriza a extradição;
  4. d) não ter sido o agente absolvido no estrangeiro ou não ter aí cumprido a pena;
  5. e) não ter sido o agente perdoado no estrangeiro ou, por outro motivo, não estar extinta a punibilidade, segundo a lei mais favorável.
  • 3º – A lei brasileira aplica-se também ao crime cometido por estrangeiro contra brasileiro fora do Brasil, se, reunidas as condições previstas no parágrafo anterior: extraterritorialidade hipercondicionada
  1. a) não foi pedida ou foi negada a extradição;
  2. b) houve requisição do Ministro da Justiça.

O princípio da territorialidade é a regra.

Mas aplica-se também outros princípios, como o da justiça universal, da nacionalidade ativa e da representação. Esses princípios atuam em nosso ordenamento para permitir a extraterritorialidade da lei penal.

A extraterritorialidade pode ser incondicionada, condicionada ou hipercondicionada.

Incondicionada: nos casos do inciso I. O agente será punido pela lei brasileira ainda que absolvido ou condenado no estrangeiro.

Condicionada: nos casos do inciso II. A lei brasileira só alcança esses casos nas seguintes condições: entrar o agente em território nacional, ser o fato punível também no pais em que foi praticado, estar o crime incluído nos casos em que o Brasil autoriza a extradição e não ter sido o agente absolvido ou perdoado no estrangeiro (não estando extinta a pena ou a punibilidade).

Hipercondicionada: no caso do inciso III. Além das condições anteriores, precisa ter ainda mais 2 condições: requisição do ministro da justiça e não ter sido pedida ou negada a extradição.

Nos casos do artigo 7º, II, é necessário o concurso das seguintes condições:

. Entrar o agente no território nacional (não precisa permanecer, basta entrar; Ex: avião da TAM que entra no espaço aéreo => já pode prender). Abrange tanto o espaço geográfico quanto o espaço jurídico.

. Ser o fato punível também no país em que foi praticado (Ex: bigamia -> é crime no Brasil, mas não é crime em alguns países africanos => o Brasil não pode punir, ainda que seja praticado por brasileiro).

. Estar o crime incluído entre aqueles pelos quais a lei brasileira autoriza a extradição. Aqui o legislador só usou o mesmo critério. Esses crimes estão no artigo 77 do Estatuto do Estrangeiro (se o crime praticado lá fora o Brasil o pune com uma pena igual ou inferior a um ano, a lei brasileira não alcança).

. Não ter sido o agente absolvido no estrangeiro ou não ter aí cumprido a pena.

. Não ter sido o agente perdoado no estrangeiro ou por outro motivo não estiver extinta a punibilidade, segundo a lei mais favorável.

EXEMPLO:

Brasileiro, em Portugal, mata dolosamente um português e foge para o Brasil.

A lei penal brasileira alcança esse fato?

De acordo com o artigo 7º, II, “b”, sim. É um caso de extraterritorialidade condicionada. Precisa cumprir as cinco condições:

. O agente fugiu pro território brasileiro, então a 1ª condição está presente.

. O homicídio também é crime em Port, então a 2ª condição está presente

. Crime incluído na lista de extradição;

. O brasileiro fugiu antes do fim das investigações, então não foi absolvido e nem cumpriu pena.

. Ele não foi perdoado e nem foi extinta punibilidade.

As 5 condições estão presentes, então a lei brasileira será aplicada nesse caso.

E esse brasileiro vai ser processado na justiça ESTADUAL, e não na federal. Não há interesse da União, de acordo com o artigo 109 da CRFB. E a comarca competente, de acordo com o artigo 88 do CPP, será a capital do Estado onde houver por ultimo residido o acusado. Se nunca tiver residido no país, será competente a capital da republica.

OBS: Lembre-se que não existe extradição de brasileiro nato, então a lei brasileira tem que garantir uma punição.

É possível aplicar a extraterritorialidade para os casos de atos infracionais (Ex: caso Corinthians)?

2 correntes:

– Não pode, porque o ECA não prevê a extraterritorialidade de sua lei. Só há extraterritorialidade de crime.

– Pode aplicar, porque ato infracional nada mais seria do que um crime praticado por menor.

Na extraterritorialidade incondicionada (Ex: matou o presidente da republica), não estaria se criando um “bis in idem”?

O individuo seria julgado pelo mesmo fato pela justiça brasileira e pela justiça estrangeira.

É sim um bis in idem autorizado pela lei, admitindo-se inclusive duas condenações.

E o artigo 8º busca atenuar esse bis in idem, no caso da pena cumprida no estrangeiro.

Art. 8º – A pena cumprida no estrangeiro atenua a pena imposta no Brasil pelo mesmo crime, quando diversas, ou nela é computada, quando idênticas.

 

IMUNIDADES DIPLOMÁTICAS

Aqui estuda-se a eficácia da lei penal com relação às pessoas.

A lei penal aplica-se a todos indistintamente, não existindo privilégios pessoais.

No entanto, há pessoas que por sua posição dispõe de prerrogativas.

A imunidade não é um privilégio, é uma prerrogativa da função.

O privilégio é da pessoa, a prerrogativa é da função, do cargo.

O privilégio tem caráter subjetivo, e a prerrogativa caráter objetivo, deriva da lei.

A prerrogativa da imunidade diplomática é uma prerrogativa de direito público internacional de que desfrutam:

– Os chefes de governo estrangeiro ou de Estado, sua família e membros de sua comitiva.

– Embaixador e sua família.

– Funcionários do corpo diplomático.

– Funcionários das organizações internacionais (Ex: ONU).

Ler Convenção de Viena sobre Relações Diplomáticas (1961, arts. 31 e ss).

Qual a natureza jurídica da imunidade diplomática?

2 correntes:

– Causa pessoal de isenção de pena (é a que prevalece).

– Causa impeditiva da punibilidade (Luiz Flavio Gomes).

O diplomata deve obedecer a lei?

O diplomata deve obediência ao preceito primário do país em que se encontra, em virtude de sua característica da generalidade.

Eles só escapam da consequência jurídica, da punição, permanecendo sob a eficácia da lei de seu Estado, sendo julgados pela justiça do seu Estado.

O agente diplomático não poderá ser objeto de nenhuma forma de detenção ou prisão (art. 29 do Decreto 56435).

A residência particular do diplomata goza da mesma inviolabilidade e proteção dos locais da missão (art. 30 do dec).

Os agentes consulares também tem essa imunidade? Ou só os diplomatas?

Os agentes consulares têm imunidade funcional relativa.  São imunes apenas nos crimes cometidos no exercício da função. Fora da função eles não têm imunidade.

Enquanto o diplomata \ embaixador tem imunidade para crimes cometidos no exercício da função ou fora dela, o agente consular não.

O diplomata pode renunciar à sua imunidade (Ex: quando percebe que a lei do seu país é mais grave)?

Não, pois a prerrogativa não é da pessoa, é da função.

Mas o Estado pode retirar a sua imunidade, ficando o diplomata sujeito à lei do país em que ocorreu o crime (art. 32 do Dec).

Essa renúncia tem que ser expressa. Jamais tácita.

Baixe o Arquivo em PDF abaixo:

PenalI-TeoriaGeraldaNorma