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Direito Penal Econômico – Resumo

Fontes: Universidade Estácio de Sá e AjudaJuridica.com

  1. Conceito:

Quando do surgimento dos primeiros estudos acerca da criminalidade econômica, se tinha em mira o homem, pessoa que detinha no meio social posição profissional de realce e destaque, seja pela sua atividade profissional, seja pelo seu elevado status social.

Atualmente objeto de estudo quando se fala em crime econômico, não é mais somente o agente do fato delituoso, na verdade tem maior relevância a forma, o modo, as circunstâncias como são praticados tais delitos, tanto quanto o bem jurídico lesado ou colocado em perigo, com relevância na vida econômico-social, por isso merecedor de proteção do Direito Penal.

É característica do Direito Penal Econômico e o elo conceitual existente na criminalização das condutas que são objeto de sua atuação, a tutela de interesses coletivos e difusos pela seara do Direito Penal (proteção contra lesões ou riscos à necessária relação de confiança na ordem econômico, à atividade financeira do Estado ou à Fazenda Pública, ao sistema financeiro nacional, ao meio ambiente sustentável, etc, valores que, ademais, são constitucionalmente reconhecidos).

Os crimes que lhe são afetos podem ser praticados através ou no interesse de empresas e corporações, por ações orquestradas pelos seus representantes legais e dirigentes (razão da discussão quanto à responsabilidade da pessoa jurídica), mas existem delitos outros que, não obstante praticados por qualquer pessoa, também podem afetar, lesar ou colocar em perigo o normal funcionamento do sistema econômico-financeiro ou de outros interesses coletivos e difusos: evasão de divisas, sonegação fiscal, omissão de recolhimento de tributos, a poluição do meio-ambiente causada em larga proporção por queimadas irresponsáveis, o desmatamento de áreas submetidas a regime especial de proteção, etc.

Pode-se afirmar, seguramente, que o elo conceitual existente entre os diversos tipos penais pode ser representado, primeiro, pela natureza do bem jurídico tutelado pelo tipo penal. Estamos, portando, uma vez mais, a falar em tutela penal de interesses coletivos e difusos, de modo direto, e somente eventualmente ou de modo indireto, na tutela penal de interesses individuais.

Logo, diferentemente do que normalmente ocorre na construção dos tipos penais clássicos, vale dizer, homicídio, furto, roubo, estelionato, etc., não se está a imaginar a tutela penal a partir de um objeto material desde logo individualizável e, de conseqüência, da existência de um bem jurídico bem definido passível de ser lesionado, donde se concluir, ainda, que, quando da construção do tipo de delito, o legislador possa perfeitamente utilizar-se de elementos do mundo fático-concreto, bem definindo o comportamento típico, deixando elencado na norma penal, com precisão, todos os elementos configuradores do crime, com especial atenção para a ação ou omissão típica e o resultado de dano ao bem jurídico que se busca tutelar através da norma de incidência.

A maioria dos autores que se debruça sobre o estudo do Direito Penal Econômico concorda em afirmar que se trata esse ramo do direito de figura de definição complexa, existindo em torno dela uma grande imprecisão conceitual.

Por isso mesmo não se costuma dar uma definição de Direito Penal Econômico, mas, ao contrário, busca-se conceituá-lo, a partir da necessidade da proteção da atividade econômica, da tutela à ordem pública econômica.

Por isso se afirma que o Direito Penal Econômico visa à proteção da atividade econômica presente e desenvolvida na economia de livre mercado. Ele integra o Direito Penal como um todo, já que não possui autonomia científica, mas apenas metodológica ou didático-pedagógica, em razão da especificidade do seu objeto de tutela, e da natureza particular  da intervenção pena.

Assim, o delito econômico é uma conduta punível porque produz uma ruptura no equilíbrio que deve existir para o desenvolvimento normal das etapas do fenômeno econômico.  O comportamento delitivo, pois, atenta contra a integridade das relações econômicas públicas, privadas ou mistas, ocasionando, assim, dano ou ameaça à ordem econômica.

O bem jurídico protegido por esse setor do Direito Penal tem um caráter supraindividual, tem um conteúdo econômico-empresarial e, somente em certos casos, aparecem alguns componentes de índole individual (ainda que com estreita relação com os interesses econômicos genericamente considerados).  

Isso permite afirmar que o Direito Penal não protege ou tutela a realização do fenômeno econômico em si, mas protege a integridade da ordem e, por isso, qualquer conduta que produza a ruptura desta ordem trará como conseqüência necessária uma sanção.

O Direito Penal Econômico é o conjunto de normas que tem por objeto sancionar, com as penas que lhe são próprias, as condutas que, no âmbito das relações econômicas, ofendam ou ponham em perigo bens ou interesses juridicamente relevante.

  1. Contextualização: razões que explicam o crescente interesse pelo Direito Penal Econômico

Em que contexto se desenvolve o Direito Penal Econômico? Qual as razões que explicariam o crescente interesse por esse setor do Direito Penal?

Podem ser apontadas várias causas para o fortalecimento desse ramo do Direito. Seguramente as transformações sociais operadas na sociedade, especialmente pelo fenômeno da globalização, contribuíram, e ainda contribuem para o seu fortalecimento.

Além disso, a necessidade de integração supranacional entre os países – também uma conseqüência do fenômeno da globalização – exige que cada estado mantenha um setor atuante na reprimenda aos comportamentos que atentam, de modo geral, contra a ordem econômica.

A crescente intervenção do Estado no domínio econômico contribui para o surgimento de normas penais objetivando a criação de um sistema protetor desse intervencionismo estatal.

Além disso, a estruturação de grandes empresas detentoras de forte poder econômico provoca o Estado a formular um sistema jurídico que pretende ser eficaz na proteção aos interesses de uma sociedade de massas – a norma legal como instrumento de proteção da economia nacional e popular.  

Outra explicação para o crescimento do tema na experiência jurídica contemporânea é a mudança social que implicou uma alteração no paradigma da criminalidade. Evoluímos de um modelo clássico de criminalidade – onde o foco é a delinqüência individual – para um paradigma de criminalidade coletiva.

De outro modo, também se compreende que o intervencionismo na vida econômica é um pressuposto para que o Estado possa se assumir como garantidor da dignidade para a generalidade dos cidadãos que compõem a sociedade.

A crise econômica, presente ou iminente, também dá sustentação aos argumentos em favor da criminalização em matéria econômica.

Assim, as ações que se caracterizam como concorrência desleal, fraudes ao fisco, o contrabando, condutas contra a ordem econômica, contra as relações de consumo, contra os sistemas tributário, financeiro e previdenciário, são exemplos de comportamentos que se inserem nesse contexto do Direito Penal Econômico.

  1. Fundamentos do D. Penal Econômico

3.1. Fundamentação Material:  

Pode-se fundamentar o D. Penal Econômico a partir de uma noção quantitativa, ou seja, o crime econômico é a expressão dos danos que ele causa, ou também, a partir da natureza coletiva ou supraindividual dos interesses ou bens jurídicos.  Enquanto os crimes contra o patrimônio atingem interesses inscritos na esfera da livre disponibilidade de seus portadores concretos, o crime contra a economia atinge interesses que o legislador converte em bens jurídicos supra-individuais, por isso, mesmo, indisponíveis.  

3.2. Fundamentação Legal:

O Direito Penal Econômico fundamenta-se, legalmente, sempre que a ordem jurídica entende que determinados valores merecem ser protegidos e, por isso, os incorporam na forma de condutas puníveis nos respectivos diplomas legais.

A dificuldade de apontar e definir de maneira rigorosa quais sejam esses valores, decorre da característica do Direito Penal Econômico em fixar sua tutela nos bens jurídicos coletivos, ou supraindividuais.

O que se observa, e muitas vezes se critica, é que em material de Direito Penal Econômico há um caráter altamente criminalizador, visto que não raro se erige à categoria de delito uma grande quantidade de comportamentos que, a rigor, não deveriam passar de meras infrações administrativas, em dissonância, talvez, com os princípios penais da intervenção mínima, da ultima ratio, da insignificância, da fragmentariedade etc.

Além disso, como se verá, o legislador acaba sendo pródigo em utilizar conceitos amplos, indeterminados, vagos, imprecisos, as vezes eivados de impropriedades técnicas, lingüísticas e lógicas, violando as funções de segurança e  garantia do tipo penal.

Além disso, se considerarmos, por exemplo, a criminalização das condutas estatuídas pelo Código de Defesa do Consumidor se observa que em sua absoluta maioria se constituem em delitos de menor potencial ofensivo, ou seja, punidos de maneira branda, com penas de pequena repercussão, que pouco servem para emitir juízo de censura, ou de repressão aos seus agentes, pelo menos pela via intervencionista do D. Penal.  

  1. Bens e interesses protegidos pelas normas de Direito Penal Econômico

Já se afirmou que o bem jurídico tutelado pelo Direito Penal Econômico é todo aquele que se relaciona com a manutenção da ordem econômica, ou seja, a economia popular, o sistema financeiro, o sistema tributário, o sistema previdenciário, as relações de consumo.  Ou seja, o objeto de proteção é a segurança, e a regularidade da realização da política econômica do Estado.

Assim, são legislações específicas de Direito Penal Econômica, as seguintes, com seus respectivos bens jurídicos:

 

– Lei 8137, de 1990: Delitos contra a ordem econômica (arts. 4º a 6º): BEM JURÍDICO: livre concorrência e livre iniciativa, fundamentos basilares da ordem econômica.

– Lei 8137, de 1990: Delitos contra as relações de consumo (art. 7º): BEM JURIDICO: nos incisos I a IX, os interesses econômicos ou sociais do consumidor (indiretamente, a vida, a saúde, o patrimônio e o mercado);

– Lei 8137, de 1990: Delitos contra  a ordem tributária (arts. 1º a 3º): BEM JURIDICO: erário público, como bem supraindividual, de cunho institucional; proteção da política socioeconômica do Estado.

– Lei 8176, de 1991: Trata de delitos contra a ordem econômica. BEM JURÍDICO: fontes energéticas.

– Lei 8078, de 1990: Trata dos crimes contra as relações de consumo – Código de Defesa do Consumidor; BEM JURÍDICO: relações de consumo, relação jurídica de consumo.

– Lei 7492, de 1986: Trata dos crimes contra o sistema financeiro nacional; BEM JURÍDICO: proteção pública aos valores mobiliários (públicos e das empresas privadas que atuam nesse setor) e o patrimônio de terceiros (investidores); a higidez  da gestão das instituições financeiras; a fé pública; fé pública de documentos; veracidade dos demonstrativos contábeis das instituições; regular funcionamento do sistema financeiro; reservas cambiais;

– Código Penal Brasileiro, de 1940: nos artigos 359-A a 359-H, trata dos crimes contra as finanças públicas; BEM JURIDICO: finanças públicas;

– Código Penal Brasileiro, de 1940: nos artigos 168-A e 337-A, trata dos crimes contra o sistema previdenciário; BEM JURÍDICO: interesse patrimonial da previdência social;

– Código Penal Brasileiro, de 1940: artigo 334; BEM JURÍDICO: prestígio da administração pública e o interesse econômico do Estado;

– Lei 9613, de 1998: Lavagem ou ocultação de bens. BEM JURÍDICO: administração da justiça e a ordem socioeconômica (ordem econômico-financeira);

  1. A dogmática jurídico-penal diante do Direito Penal Econômico: o conceito fragmentário do crime em face da criminalidade econômica.

O Direito Penal Econômico integra o Direito Penal como um todo e não tem, como já se disse,  autonomia científica. Assim, está submetido, como toda a construção jurídico-penal, a seus princípios e categorias dogmáticas.

Dadas as peculiaridades do Direito Penal Econômico não raro se observa certa flexibilização de institutos e, até mesmo, a relativização de alguns princípios de Direito Penal, a fim de que se possa responder às exigências da macrocriminalidade.

Há na doutrina, inclusive, duas alternativas à dogmática, ante a necessidade de atender ao Direito Penal Econômico:

  1. a) ou se produz uma setorialização das regras da parte geral do Direito Penal (postura adotada por Tiedemann), renunciando a teoria do delito como teoria geral e uniforme do ilícito penal;
  1. b) ou se assume que, devido a força da nova criminalidade, as modalidades clássicas da delinqüência  também devam refletir a modificação  das regras pelas quais o Direito Penal Econômico vêm sendo regido.

Assim, é preciso que se estabeleça um conceito dinâmico, atual e próprio para a tipicidade, a ilicitude e a culpabilidade, considerando as particularidades do D. Penal Econômico e, além disso, se repense o próprio sistema de penas, haja vista que a sanção penal clássica (pena privativa de liberdade) não é capaz de gerar o contra-estímulo necessário à pratica do delito (prevenção), quanto recompor o dano causado pela conduta criminosa (reparação), ou ainda emitir um juízo de censura –repressão – aos agentes de delitos econômicos.

Nesse sentido pode-se apontar para formas especiais de considerar os institutos da tipicidade, da ilicitude e da culpabilidade no que eles referem ao Direito Penal Econômico. Novos critérios de conceituação dos elementos integrantes do conceito de delito.

Nesse aspecto o Direito Penal Econômico proporciona oportunidade para uma revolução – ou revelação – do D. Penal, com mudanças radiciais no eixo de orientação de seus princípios, métodos e estruturas.

Nesse setor há evidente necessidade de reacomodação política das estruturas da teoria do delito, em vista de um novo quadro, de uma nova criminalidade.

TIPICIDADE

  1. Fato típico: O Direito Penal Econômico integra o Direito Penal como um todo e não tem, como se já se explicitou, autonomia científica. Assim, ele se submete como toda construção jurídico-penal, aos princípios e categorias próprias do Direito Penal Geral.

O fato típico é o primeiro elemento que estrutura o crime e que, portanto, condiciona à responsabilidade penal.  Nele estão integradas a conduta, o nexo de causalidade, o resultado e a tipicidade.

1.1 Conduta: Assim, para a ocorrência de um fato típico exigível que se tenha, inicialmente, uma conduta, traduzida pelo comportamento humano, consciente e voluntário, dirigido a uma determinada finalidade. (Finalismo)

A conduta delitiva se traduz por meio da exteriorização de uma ação proibida ou de uma omissão indevida, que sejam voluntárias e conscientes, formando assim, aquilo que se convencionou chamar de base substantiva do crime. O substrato onde  se assentam a tipicidade, a ilicitude e a culpabilidade.

Há duas formas fundamentais de conduta humana: a ação e a omissão. A primeira é que se manifesta por intermédio de um agir positivo, por um movimento corporal positivo. A norma penal nesses crimes, chamados de comissivos, é proibitiva.

A segunda, a omissão, é a conduta negativa, o não fazer, a indevida abstenção de um movimento. Neste tipo de conduta, a norma penal é mandamental ou imperativa, obriga o agir.

A maioria dos crimes previstos na legislação penal brasileira se constitui modalidade comissiva, ou seja, são crimes de ação.  Não obstante, há outros tantos que se perfazem através da chamada omissão. No âmbito do Direito Penal a omissão é normativa, ou seja, a possibilidade de imputar ao omitente  um resultado lesivo decorre da obrigação jurídica que se impõe ao sujeito de, podendo, agir para evita qualquer tipo de resultado. O nexo causal, assim, entre a omissão e o resultado não é naturalístico, mas normativo.

Como se sabe, há duas espécies de crimes omissivos, os próprios ou puros,  e os impróprios, comissivos por omissão, ou impuros.

Nos crimes omissivos próprios, o tipo penal incriminador descreve a conduta omissiva.  Eles são crimes de mera conduta, ou seja, o tipo penal nem faz referências a ocorrência de resultado material, naturalístico.  Basta que o sujeito tenha omitido a conduta, e a tipicidade existe.

Nos crimes comissivos por omissão, o tipo penal incriminador descreve uma conduta positiva, ou seja, uma ação positiva. O sujeito, nessa espécie de omissão, responde pelo crime porque estava juridicamente obrigada a agir para impedir a ocorrência do resultado e, mesmo podendo fazê-lo, se omite. A responsabilidade penal, nesses crimes, advém da regra do artigo 13, parágrafo segundo do CPB. O agente tem o dever jurídico de evitar o resultado (dever que decorre por imposição legal; dever de garantidor ou dever decorrente da ingerência da norma).

1.2 Resultado: Também integra o fato típico, o chamado resultado, traduzido pela lesão ou ameaça de lesão a bem jurídico tutelado pela norma penal incriminadora.

1.3 Nexo causal: Na interligação do comportamento ao resultado, outro instituto de D. Penal tem lugar: o nexo de causalidade.  A legislação penal brasileira adota, quanto ao nexo causal, a Teoria da Equivalência das causas ou da conditio sine qua non. Para esta teoria, o resultado de que depende a existência do crime é imputável a quem lhe deu causa, considerando-se como causa, toda a ação ou omissão sem a qual o resultado não teria ocorrido (artigo 13 do CPB).

1.4 Tipicidade: Por fim, na composição do fato típico, surge exatamente a tipicidade, ou seja, a relação de subsunção que existe entre um fato concreto, um comportamento, a um tipo penal previsto abstratamente pela lei, associada à lesão ou perigo de lesão a um bem penalmente tutelado.  Ou seja, a tipicidade é a qualidade que tem o comportamento (ação ou omissão) de justapor-se, de ajustar-se, de encaixar-se à descrição da norma penal, desde que, também, haja lesão ou ameaça de lesão ao bem jurídico tutelado pela norma incriminadora.

A existência do tipo penal nada mais é do que o postulado básico do princípio da legalidade no Direito Penal, consagrado pelo artigo 5º, inciso XXXIX, da Constituição Federal , cabendo à lei, em sentido estrito, definir as condutas que merecem a reprimenda penal, constituindo-se, assim, os tipos penais.

Atualmente, também se tem considerado  que a tipicidade penal é composta pela tipicidade legal – subsunção do fato à norma em análise formal – e tipicidade conglobante – adequação conglobada do fato em face a todas as normas jurídicas, inclusive as extrapenais, servindo esta como corretivo da tipicidade legal. Assim, para Zaffaroni, mesmo as condutas que aparentemente violem normas penais proibitivas, se estiverem de acordo com o Direito considerado como um todo, passam a ser tratadas como fatos atípicos.

1.5 Crimes de Dano e Crimes de Perigo: Resultando lesão, o tipo penal é de dano. Se há ameaça, o tipo penal pode ser de mero perigo (abstrato ou concreto).

Aproveitando, frise-se que os crimes de dano ou de lesão são aqueles em que o tipo penal exige efetiva ofensa ao bem jurídico tutelado para que ocorra a consumação do delito; já os chamados crimes de perigo, são aqueles em que a consumação é atingida quando o bem jurídico sofre um perigo (ameaça) de lesão. A simples exposição do bem a risco, já é suficiente para caracterizar o crime.  Os chamados crimes de perigo se subdividem em perigo concreto  e  perigo abstrato. Nos primeiros, a lei expressamente exige que a conduta do agente provoque um perigo real; nos segundos, a lei não exige que a conduta promova perigo real. O perigo, nestes, é meramente prognóstico. É presumido (juris et de jure)

Assim, para um juízo objetivo de tipicidade, é necessário que o comportamento se justaponha e à norma penal.  Além disso, compõem a tipicidade os elementos subjetivos da ação – dolo e culpa – realizando o juízo subjetivo da tipicidade.

1.6 Tipos penais abertos e fechados: Na legislação penal brasileira, observamos a presença de tipos penais abertos e fechados. Os primeiros são aqueles em cuja definição se emprega termos amplos, de modo a comportar diversos comportamentos diferentes.  O tipo penal fechado, ao contrário, é aquele que utiliza expressões de alcance restrito, apresentando, assim, a descrição completa da conduta que pretende incriminar.

Tudo assim considerado tem-se que o tipo penal cumpre três funções relevantes no âmbito do Direito Penal: a função selecionadora, a função de garantia e a função motivadora geral.

1.7 Implicações destes conceitos no D. Penal Econômico: Feita essa exposição, resumida e sintética sobre a tipicidade façamos a relação dela com o Direito Penal Econômico.

TIPOS PENAIS ABERTOS: Observa-se, com muita freqüência no âmbito do Direito Penal Econômica a presença de tipos penais abertos, ou seja, há tendência na utilização de cláusulas gerais na definição da norma incriminadora – do tipo penal – de modo a criar-se, nesse ambiente, instabilidade perigosa, além de adotar-se uma técnica que viola a função de garantia do tipo penal.

Veja-se, por exemplo, o que sucede na Lei 8137, no que pertine ao crime contra a ordem econômica. Segundo o artigo 4º, inciso I, constitui crime contra a ordem econômica abusar do poder econômico, dominando o mercado ou eliminando total ou parcialmente a concorrência mediante alguma daquelas condições estabelecidas nas letras “a” a “f”.

Bem, a expressão abuso de poder econômico traz a ideia de mau uso do poder, de certo desvirtuamento ou da aplicação ardilosa, deformada de atitudes em detrimento de outrem. Parece ser finalidade do tipo, reprimir e impedir a dominação do mercado e a eliminação, total ou parcial da concorrência.

O conceito de abuso do poder econômico, assim, não é de fácil delimitação, pois envolve o somatório de várias situações, necessárias para caracterizar o agir abusivo. Essa imprecisão conceitual, essa abertura do tipo penal, a falta de objetividade dele, é rechaçável desde o ponto de vista do P. da Legalidade, da função de garantia do tipo penal.

Outro exemplo, em legislação diversa, também no âmbito da criminalidade econômica, é o do artigo 1º da Lei 8176/91, que em seu inciso II incrimina a conduta de quem usa gás liquefeito de petróleo em motores de qualquer espécie, saunas, caldeiras, e aquecimentos de piscinas, ou para fins automotivos, em desacordo com as normas estabelecidas na forma da lei.

O tipo penal, como se observa, utiliza a expressão ‘de qualquer espécie’, ampliando o alcance da lei, de modo a abarcar as mais variadas situações, ou seja, as espécies de motor podem ser os de combustão, de explosão, diesel etc.

Situação emblemática é a que se observa na modalidade delitiva do artigo 4º, parágrafo único, da Lei 7492/86, no que tange à gestão temerária, cuja pena cominada é de reclusão de 2 a oito anos e multa. Trata, a hipótese de gestão temerária de instituição financeira.

Aqui também se observa imprecisão típica, em ofensa à segurança e garantia do tipo. Ora, a gestão temerária é caracterizada pela abusiva conduta, que ultrapassa os limites da prudência, ou seja, é a ação que arrisca para além do permitido. É o arrojo, o comportamento afoito, arriscado, atrevido. Ex: realização de operações especulativas de desmedido risco; omissão no alerta aos investidores sobre riscos das suas operações financeiras etc.  

Pois bem, no crime de gestão financeira temerária não se distingue se a  gestão for temerária e trouxer prejuízos, daquela que é temerária, mas que traz benefícios. Ou seja, entende-se que basta tenha havido gestão temerária para que a hipótese delitiva se perfectibilize.

Nesta previsão, há, pois, desrespeito ao princípio da legalidade, e da segurança típica, porque o legislador deixou ao encargo do julgador a delimitação exata desse conceito de gestão temerária, em critério de natureza subjetiva para precisá-lo.

Na Lei 7492/86, artigo 11, ‘manter ou movimentar recurso ou valor paralelamente à contabilidade exigida pela legislação’ (caixa dois), destaque-se, também, a amplitude da redação do tipo penal.  Qualquer tipo de manutenção ou movimentação de valores paralelos à contabilidade, inclusive do ‘empresário que mantenha uma escrituração auxiliar, paralela à legal, com o intuito de melhor acompanhar a vida contábil da empresa, fazendo lançamento corretos, mantendo ou movimentando recursos igualmente indicados na contabilidade legal’, como cita a doutrina.

Melhor teria sido se o legislador tivesse incluído nesse tipo o elemento subjetivo do injusto, ou seja, ‘o fim de obter vantagem indevida’.

TIPICIDADE OMISSIVA: Outro aspecto relevante a ser anotado no Direito Penal Econômica está na tipicidade omissiva. O Direito Penal Econômico é um dos domínios de eleição, por assim dizer, dos chamados crimes omissivos próprios. Contudo, a omissão, como se viu, para ser punível ao seu agente, implica no reconhecimento de que houve a violação  de um dever jurídico que se encontra rigorosamente definido em diploma legal. A responsabilidade decorre por infração ao dever de agir, imposto por outra norma que não necessariamente a de Direito Penal.

  Na lei 8078/90 – Código de Defesa do Consumidor – ao definir os crimes contra as relações de consumo, o legislador previu 12 hipóteses típicas. Destas, 50% delas, ou seja, seis crimes, são omissivos próprios. Ou seja, se perfazem com a simples omissão.

CRIMES DE PERIGO: A tipicidade para os crimes de perigo é outra questão enfrentada pelo Direito Penal Econômico. São vastíssimas as previsões legais em matéria de criminalidade econômica de perigo meramente abstrato.  E qual é o problema entorno desses delitos?  

O que ocorre é que a doutrina e a jurisprudência majoritárias vêm entendendo que os crimes de perigo abstrato ou presumido são inconstitucionais. Se o juízo de tipicidade exige que a ação do agente deva ter promovido um dano ou um perigo efetivo de dano, somente será possível punir alguém se essa situação de risco se mostrar diagnóstica. Caso contrário, o comportamento resta irrelevante para o Direito Penal.  

Nesses casos, o tipo penal descreve condutas sem exigir uma ameaça concreta ao bem jurídico; todavia, a jurisprudência acaba por admitir tais modalidades delituosas por questões de política criminal – como meio eficaz de punir infrações penais em sua fase embrionária – corrigindo-se, posteriormente, eventuais excessos com o P. da Proporcionalidade.

A questão é tormentosa, e divide opiniões na doutrina e na jurisprudência.  Para alguns a aceitação dos tipos penais de perigo é condição imperiosa para a responsabilidade por delitos econômicos, porque as conseqüências da criminalidade econômica nem sempre são apreciáveis imediatamente.

Muitas vezes não há sequer como valorar, de maneira objetiva, o resultado possivelmente alcançado, ou provavelmente contraído pela ação que atenta contra a ordem econômica e, assim, o legislador tem necessidade de considerar como típicos o mero perigo que as ações causam, ou podem causar, a bens jurídicos tutelados pela macrocriminalidade.   

Saliente-se, outra vez, que não raro o crime econômico é uma violação da confiança no sistema econômico, que não pode ser aferido, dimensionado, senão através do perigo prognóstico.

Por fim, saliente-se que a consideração de crimes de perigo abstrato no âmbito do Direito Penal Econômico supera as dificuldades de prova que também são comuns na criminalidade econômica, pela difusão das condutas praticadas.

Assim, os crimes de perigo abstrato acabam por se constituírem meios válidos no combate à criminalidade econômica, desde que a conduta proibida seja claramente definida pelo legislador e se relacione com interesses claramente identificados como tutelados penalmente.

(*) Um exemplo bem característico de crime de perigo abstrato na macro criminalidade  é a gestão fraudulenta e a gestão temerária, crimes contra o sistema financeiro, previstos no artigo 4º, caput e parágrafo  único da Lei 7492/86. Esses crimes se consumam com a gestão, fraudulenta ou temerária, independentemente de qualquer resultado, haja vista se constituírem em crimes de perigo abstrato e de mera atividade.

(*) Outra situação é a contemplada na Lei complementar 105/2001, que trata do sigilo das operações de instituições financeiras, em cujo artigo 10  preleciona que a quebra do sigilo, fora das hipóteses autorizadoras, constitui crime e sujeita os responsáveis à pena de reclusão de 1 a 4 anos.  Trata-se, também aqui, de crime de perigo abstrato, eis que sua consumação ocorre com a mera violação do sigilo, independentemente de qualquer resultado (crime de mera atividade e de perigo abstrato).

CRIMES FORMAIS : Outro aspecto bastante comum, na criminalidade econômica, é a da prevalência de crimes formais.  Veja-se, por exemplo, que a Lei 8137, ao prever os crimes contra a ordem econômica, estatuiu, em seu artigo 5º, inciso IV, o comportamento delitivo de quem se recusa a prestar informação, sem justa causa,  sobre o custo de produção ou preço de venda da mercadoria ou serviço. Nessa hipótese, estamos diante de um crime formal, ou de mera atividade, eis que não se exige, nele, nenhum resultado material, sendo suficiente, para a responsabilização, apenas a sua prática, ou seja, a recusa.

Veja exemplos acima, de perigo abstrato (*)

NORMAS PENAIS EM BRANCO: Por fim, ainda se pode anotar um grande número de normas penais em branco, em se tratando da criminalidade econômica. Nos mais variados diplomas legais, a norma penal em branco aparece. Veja-se, por exemplo, a hipótese do artigo 6º da Lei 8137, regulando a ordem econômica, no qual se incrimina a conduta de quem vende ou oferece à venda mercadoria, ou contrata ou oferece serviço, por preço superior ao oficialmente tabelado, ao fixado por órgão ou entidade governamental, e ao estabelecido em regime legal de controle.  Trata-se, como se vê, de norma penal em branco que necessita de integração por outros dispositivos legais.

Em outra situação, na Lei 8176/91, no artigo 1º, inciso II, já citada anteriormente, a utilização de gás liquefeito de petróleo, em desacordo com as normas estabelecidas na forma da lei, também é exemplo de norma penal em branco, que exige  outro dispositivo  legal para sua complementação.

Em se tratando, ainda, da Lei 8137/90, agora na proteção às relações de consumo, também se observa a presença de norma penal incriminadora na hipótese do artigo 7º, inciso V, que preleciona constituir crime contra as relações de consumo  elevar o valor cobrado nas vendas a prazo de bens ou serviços, mediante a exigência de comissão ou de taxa de juros ilegais.  

Para a caracterização deste crime, como se vê, faz-se mister que o aumento seja feito mediante a exigência de comissão ilegal. Trata-se, pois, de norma penal em branco, pois necessita de um complemento – lei, decreto, portaria – estabelecendo quando a comissão é legal (lícita) na venda ou prestação do serviço.

Por derradeiro, ainda se pode referir, exemplificativamente, o artigo 10 da Lei 7492/86, de fazer inserir elemento falso ou omitir elemento exigido pela legislação em demonstrativos contábeis de instituição financeira, seguradora ou instituição integrante do sistema de distribuição de títulos de valores mobiliários, que, como se percebe, ao utilizar a expressão ‘ exigido pela legislação’, se revela tipo penal em branco, cuja necessidade de norma integradora é condição para a compreensão e reconhecimento do crime.

EXCLUDENTES DE TIPICIDADE

  1. ATIPICIDADE:  Nem todo o fato que causa repugnância social é tido como típico. Há situações que não estão contempladas pela legislação penal e, assim, em razão da inexistência de norma incriminadora, esse fatos, muito embora repulsivos, são considerados atípicos.

Nesta hipótese existe uma atipicidade por ausência de previsão normativa.

  1. Circunstâncias excludentes da tipicidade:  Pode ocorrer, contudo, que em determinadas situações o comportamento seja ajustado à descrição da norma, ofenda bem jurídico tutelado ou, até mesmo, o ameace, mas circunstâncias outras – legais ou extra-legais – acabam por retirar desse fato ao adjetivo da tipicidade.

A dogmática jurídico-penal brasileira considera pelo menos sete situações que podem afastar a tipicidade de um comportamento. Três delas, são circunstâncias, ou causas de exclusão da tipicidade, tidas como extralegais. Ou seja, não estão contempladas na legislação penal como causas de afastamento da tipicidade.

São eles, o crime de bagatela (P. da Insignificância), o P. da adequação social e o consentimento do ofendido.

Por outro lado, no Código Penal Brasileiro, outras quatro circunstâncias tratam de afastar a tipicidade de uma conduta sendo, estas, conhecidas como causas legais de exclusão da tipicidade, quais sejam: a desistência voluntária, o arrependimento eficaz, o crime impossível e o erro de tipo.

Vejamos cada uma delas, e sua relação com o D. Penal Econômico.

  1. a) CRIME DE BAGATELA: O crime de bagatela se configura como hipótese apta a excluir a tipicidade quando a conduta do agente, embora ajustada à descrição da norma, ataca de maneira pouco significativa o bem jurídico tutelado.  As decisões do Supremo Tribunal Federal vem adotando critérios bastante razoáveis para aferição da insignificância ou  bagatela  que, é casuística, sendo eles: a mínima ofensividade  da conduta do agente; nenhuma periculosidade social da ação; o reduzido grau de reprovabilidade do comportamento e a inexpressividade da lesão jurídica provocada.

Na legislação criminal previdenciária – tanto no que se refere ao crime de apropriação indébita previdenciária, previsto no artigo 168-A, quanto ao delito do artigo 337-A do Código Penal Brasileiro, tem sido comum a utilização do princípio bagatelar para exclusão da tipicidade do comportamento, quando a dívida ativa previdenciária não ultrapassa R$ 10.000,00 (dez mil reais).

A teor do artigo 4º da Portaria MPAS 4943 de 04 de janeiro de 1999, que foi atualizada pela Portaria MPS 296 de agosto de 2007, a procuradoria do órgão previdenciário não interpõe execuções fiscais atinentes  a dívida ativa de até R$ 10 mil, de forma que se tem levado em conta esse valor para a concessão do favor legal.

A medida é de caráter de política criminal, centrada na pequena ou ínfima relação custo-benefício da demanda penal quando o débito é mínimo e inexiste para a autarquia previdenciária interesse em executá-lo civilmente perante o judiciário.

Embora se afirme a existência de perdão judicial, o que existe, sem dúvida, é o reconhecimento da insignificância.

Além dessa situação, também é exemplo o tratamento dispensado ao crime de descaminho, quando a lesão ao fisco seja considerada de pequena significância, também se estende, por analogia, a possibilidade bagatelar. A ausência de valores para aplicação da insignificância ao delito de descaminho tem  permitido que sejam levadas em conta referências, em geral extrapenais, as mais variadas, gerando certa insegurança jurídica.

  1. b) ADEQUAÇÃO SOCIAL : A adequação social, por sua vez, é princípio que se pode chamar de ‘curinga’. Por vezes é utilizado para afastar a tipicidade do comportamento, mas também há possibilidades doutrinárias e jurisprudenciais para considerá-lo apto a afastar  a ilicitude e a culpabilidade.  No âmbito da tipicidade,  a ideia de exclusão de um fato pela não verificação da tipicidade conglobante muito tem relação com a aplicação do princípio da adequação social.

O Princípio da Adequação social é considerado quando se está diante de uma conduta formalmente típica, mas que materialmente não se caracteriza como tal, porque não se verifica desvalor social na ação e desvalor social no resultado. São condutas que, formalmente típicas, acabaram por atingir aceitação social.

As decisões dos tribunais – pelo menos nos superiores – não têm sido muito tolerantes com a argüição de atipicidade pela adequação social. Mas se observa, em alguns momentos, por parte de alguns desembargadores ou ministros, certa compreensão de que em alguns casos, a adequação social da conduta supera o desvalor formal da ação, como em casos de pirataria, descaminho, casas de prostituição, manutenção de rádios comunitárias clandestinas etc.

No âmbito da criminalidade econômica, o princípio da adequação social também vem sendo utilizado, ao lado do P. da insignificância, particularmente para beneficiar autores de condutas próprias de descaminho.

É oportuno lembrar que o STF, através da súmula 560, estendeu aos crimes de contrabando e descaminho a extinção da punibilidade pelo pagamento do tributo devido.  

Entretanto, é de se destacar que os tribunais vem adotando, particularmente para o descaminho, os parâmetros fixados pela política fiscal e econômica, de modo a considerar insignificante e adequado socialmente, o comportamento  de quem descaminha produtos cujo imposto devido não ultrapassa, ora  R$ 5 mil, ora R$ 10 mil, parâmetros fixados pela política fiscal para execução de débitos fiscais.

Até mesmo no que concerne ao crime de contrabando não é incomum o entendimento que afasta a tipicidade do comportamento em zonas de fronteira que, pelo costume, permite a importação de produtos, por exemplo, peças de veículos, arame, cigarros, agrotóxicos,numa evidente adoção do P. da Adequação Social.

  1. c) CONSENTIMENTO DO OFENDIDO: Consentimento do ofendido é causa que também pode ser considerada como excludente da tipicidade, especialmente quando o dissentimento da vítima faz parte da estrutura típica, como elemento expresso ou tácito da descrição típica. Assim, o dissentimento faz parte da descrição típica, e ele é afastado exatamente pela presença do consentimento por parte do lesado, não há, evidentemente, como deixar-se de afastar a tipicidade do fato.

Dito de outro modo, quando um dos elementos do tipo é o não consentimento do titular do bem jurídico, e este consente o tipo não se configura, ou seja, não existe mais.

Em crimes contra as relações de consumo, por exemplo, já se obteve a exclusão da tipicidade do comportamento do agente pelo consentimento do ofendido.

A Lei 8137, em seu artigo 7º. Inciso IX menciona o crime de quem entrega mercadoria em condições impróprias para o consumo.  Decisão do Tribunal de Justiça de Minas Gerais promoveu o reconhecimento do consentimento do ofendido em matéria desta natureza, em situação em que alguém aceitou doação de animal com nível de gordura abaixo do indicado para consumo.

A hipótese de consentimento do ofendido pode ser observada na Lei 8176/91, na proteção da ordem econômica. Em seu artigo 2º, parágrafo primeiro, a lei estabelece que incorre na pena de 1 a 5 anos e multa aquele que, sem autorização legal, adquirir, transportar, industrializar, tiver consigo, consumir ou comercializar produtos ou matéria prima obtida na forma prevista no caput do artigo – constitui crime contra o patrimônio, na modalidade de usurpação, produzir bens ou explorar matéria-prima pertencentes à União, sem autorização legal ou em desacordo com as obrigações impostas pelo titulo autorizativo.

A expressão sem autorização legal pode levar ao reconhecimento de hipótese em que o sujeito aja ao abrigo do consentimento da administração, ou seja, acobertado pelo consentimento da administração, o que permitira reconhecer-se consentimento do ofendido.

  1. d) DESISTÊNCIA VOLUNTÁRIA: Primeira causa legal de exclusão da tipicidade, a desistência voluntária está presente quando o agente, voluntariamente, desiste de prosseguir na execução da conduta delitiva. Assim, segundo o artigo 15 do CPB, o agente que podendo prosseguir na execução desiste do seu intento, voluntariamente, só responderá por aqueles atos já alcançados pelo seu agir que, por si, já sejam típicos.

O agente, na desistência, não esgota o iter criminis, desistindo de nele prosseguir.

  1. e)  ARREPENDIMENTO EFICAZ: No mesmo artigo 15, a legislação penal prevê o arrependimento eficaz como uma causa de exclusão da tipicidade. Nesta situação, o agente, embora tenha  realizado a integralmente os atos executórios do crime, impede que o resultado se produza.  Ou seja, o agente, arrependido pela sua conduta, outra realiza, neutralizando, impedindo, mesmo, e eficazmente, a produção do resultado. Neste caso, também só responderá o agente pelo que logrou produzir, e não por aquilo que pretendia e do qual, eficazmente, impediu.

No arrependimento, o sujeito esgota os meios disponíveis para o seu agir, termina os atos executórios e, depois, pratica alguma conduta positiva, neutralizadora  da consumação.

  1. f) CRIME IMPOSSÍVEL OU TENTATIVA INIDÔNEA: Nesta excludente, o agente realiza uma conduta e não atinge seu objeto, ou porque ele não existe (absoluta impropriedade material), ou porque o meio escolhido para atacá-lo é ineficaz (absoluta ineficácia do meio).

A hipótese é de tentativa impunível. O próprio artigo 17 do CPB diz que a tentativa não será punida, configurando-se, assim, causa de exclusão da adequação típica do crime tentado.

  1. g) ERRO DE TIPO: O artigo 20  está contemplado no artigo 20 do CPB, e ocorre quando o agente erro sobre algum dos elementos constitutivos do tipo penal.  Assim, há erro de tipo quando o agente tem uma falsa percepção sobre a realidade que o circunda, de modo que ele confunde-se. O erro, então recai sobre dados da realidade.  É a falsa percepção da realidade.

Serve como situação exemplificativa de erro de tipo em matéria de D. Penal Econômico o desconhecimento de se tratar a matéria prima ou a mercadoria imprópria ao consumo ( Lei 8137/90, artigo 7º, inciso IX). Referir situação de óculos de sombra e caquexia)

É de lembrar-se que as dificuldades financeiras do empresário, daquele que sempre age de boa-fé, mas se vê em situação complicada para honrar seus compromissos e deveres legais, pode levar a exclusão da tipicidade, também, pelo afastamento do dolo, em crimes previdenciários, por exemplo.

Para alguns autores, as dificuldades financeiras enfrentadas pelo réu, eliminam o elemento subjetivo do tipo, ou seja, o dolo em descontar e não recolher as contribuições financeiras, o que serve para afastar o dolo da conduta, ou em outras palavras, a tipicidade.

Assim, também não se caracterizaria crime, por absoluta falta de tipicidade, a circunstância de o empregador não haver chegado a arrecadar a contribuição social de seus empregados, mas apenas, haver juntado o montante necessário ao pagamento dos salários dos mesmos.

Disto decorre que a perda de prazo (mero esquecimento) ou a circunstância, tão comum, de o empregador apenas juntar o “líquido” do salário do empregado (contabilizando os valores que deveriam dele ser “descontados”, a título de contribuição previdenciária, caso estivesse de posse da quantia “bruta”) não configuram o delito de apropriação indébita previdenciária.

Os valores devidos à Previdência Social costumam ser lançados na contabilidade da empresa, para evitar-se a prática do crime descrito no art. 95, “b”, da lei 8.212/90 – Lei Orgânica da Seguridade Social. Eis porque, apesar da inexistência de numerário as empresas costumam fazer os lançamentos contábeis dos valores “descontados” de seus empregados, a título de contribuição previdenciária (embora, de fato, nenhum desconto tenha sido realizado).

ILICITUDE

  1. Conceito : Após obtido um resultado positivo no juízo da tipicidade, ou seja, após constatar que a conduta praticada pelo sujeito é típica, passa-se à análise da antijuridicidade (ou ilicitude).

A ilicitude “é a contradição entre a conduta e o ordenamento jurídico, pela qual a ação ou omissão típicas tornam-se ilícitas.”.

Constatada a ilicitude (presumida, já que a tipicidade dá o caráter indicativo da antijuridicidade), para alguns autores já haveria crime, pois que a culpabilidade é considerada um pressuposto da pena.

Outros, porém, compreendem que só existirá crime se presentes os três elementos do conceito analítico: tipicidade, ilicitude e culpabilidade.

A ilicitude, contudo, não se esgota com esta contradição entre a ação e a norma, já que nesse aspecto tem-se apenas o conteúdo formal dela.

Há, por sua vez, um necessário conteúdo material, representado pela danosidade social, ou pela lesão do bem jurídico tutelado.  

. Logo, diz-se de um comportamento materialmente antijurídico como aquele que fere o interesse social constante da própria norma, constituindo-se o antijurídico material da lesão produzida pela conduta que vem a ferir o interesse jurídico tutelado

Entretanto, a corrente majoritária entende desnecessária a distinção entre antijuridicidade formal e material, já que toda conduta que for antijurídica, sob o enfoque material, também o será sob o enfoque formal; e um comportamento considerado contrário à ordem jurídica é porque lesiona ou expõe a perigo de lesão um bem jurídico, confundindo-se a tipicidade formal, se analisada isoladamente, com a própria tipicidade.

  1. Excludentes da Ilicitude e sua relação com o D. Penal Econômico:  No Brasil, há quatro causas legais de exclusão da ilicitude, ou seja, quatro hipóteses em que é rompido o caráter indiciário de tipicidade, ocasiões em que, mesmo um fato sendo típico, não será antijurídico e, por conseguinte, não haverá crime. Tais causas estão previstas no artigo 23 do Código Penal, são elas: estado de necessidade, legítima defesa, estrito cumprimento do dever legal e exercício regular de um direito.

Ainda que o nosso Código Penal consigne apenas as quatro mencionadas hipóteses, na doutrina é cediça a possibilidade de existência de causas supralegais de justificação, já que o Direito não é estático, não se esgotando todas as causas de justificativa da conduta humana somente na lei em sentido estrito, como exemplo, cita-se o consentimento do ofendido, adotado pela jurisprudência, ainda que de forma não unânime, como causa de justificação.

No âmbito do D. Penal Econômico a proteção se dirige a bens jurídicos supra-individuais, ou a bens jurídicos coletivos e difusos. Assim, há algumas dificuldades em fazer-se uma definição rigorosa e precisa do conteúdo destes direitos, bens ou interesses. Há, como se sustenta, imprecisão muitas vezes, na delimitação dos bens protegidos pelo direito penal econômico.

Neste diapasão, a ilicitude do direito penal econômico acaba sendo derivada e periférica. Ou seja, o sistema jurídico penal precisa entender que determinados valores são merecedores da tutela penal para que, então, se faça essa incorporação aos respectivos diplomas legais.

O domínio fluído e célere das relações econômicas, onde se criam e se enraízam certas formas de comportamento consideradas por todos como socialmente adequadas – quer pelos meios, quer pelos fins – é sempre um campo fértil para a exclusão da ilicitude, particularmente no que tange às causas extralegais.

Assim, fatos podem deixar de serem punidos quando sua ilicitude for excluída pela ordem jurídico-econômica, considerada em sua totalidade.

Veja-se, por exemplo, os já mencionados crimes da Lei 8176/91, artigo 1º, inciso, II, quando refere, “em desacordo com as normas estabelecidas em lei”; ou, o artigo 2º do mesmo diploma legal, na menção “sem autorização legal”, em referências específicas à possível concorrência de causa de justificação supra legal.

Outro exemplo, também pertinente, é o do artigo 16 da Lei 7492/86, crime praticado por quem opera, sem a devida autorização, ou com autorização obtida mediante declaração falsa, instituição financeira.

Os elementos ‘sem a devida autorização ou com autorização obtida mediante declaração falsa’ são normativos, e fazem  referência à possível concorrência de uma causa de justificação. A ausência desses elementos que estão no tipo, mas dizem respeito à antijuridicidade, afastam a ilicitude do comportamento.

Dito de outro modo, não será pelo exame específico e particular das condições impostas pela ordem jurídico penal que se entenderá excluída a ilicitude de um comportamento, senão, pela avaliação do contexto mais abrangente onde se inserem as responsabilidades pelo criminalidade econômica.

No âmbito do Estado de Necessidade, por exemplo, causa de exclusão da ilicitude contemplada no artigo 24 do CPB, uma situação de necessidade econômica poderá ser considerada para eximir de responsabilidade um agente.

O estado de necessidade caracteriza-se pela colisão de interesses juridicamente protegidos, devendo um deles ser sacrificado em prol do interesse social e nesses casos o ordenamento jurídico permite que haja o sacrifício do bem de menor valor.

Não se confunde com a legítima defesa, mas em ambas há a necessidade de salvar um bem ameaçado.

Pois bem, não é desconhecida a enorme carga tributária que recai sobre todos, especialmente para a sociedade empresária. Sabe-se, por outro lado, que muitas vezes os esforços do empresário são inúmeros no sentido de viabilizar e manter o prosseguimento da sua atividade empresarial.

 Assim, não raro, o empresário opta pela satisfação de créditos de natureza trabalhista ou contratual em detrimento dos de natureza tributária, por falta de recursos para tanto.

Nesses casos, a falta de intenção do empresário contribuinte, em desviar recursos dos cofres públicos, ou de enriquecer ilicitamente com esses desvios, de restar comprovado, tenderá a afastar a infração de natureza criminal, persistindo, apenas, o seu caráter administrativo, porque a falta de recolhimento do tributo caracteriza estado de necessidade econômico, apto a excluir a ilicitude penal tributária.

Assim, uma vez frágil a saúde financeira da empresa, não se pode falar em infração penal tributária, mas apenas a infração administrativa tributária. Por isso, não havendo desvio econômico por parte dos gestores e/ou enriquecimento ilícito, não se pode cogitar a existência do crime.

 Para o reconhecimento desta tese defensiva é absolutamente imprescindível que se demonstre a insustentabilidade financeira da sociedade.

Essa comprovação não poderá apenas ser por provas testemunhais, sendo necessário que hajam documentos que comprovem essa situação.

Documentos como certidão de cartório de protesto, certidões de execuções judiciais, pedidos de falência e quaisquer outros que possam demonstrar de forma cabal que a empresa estava perto da insolvência e que o não recolhimento ocorreu apenas pela total impossibilidade de fazer frente a todas as exigências que a carga tributária opressiva e desmedida impõe a uma empresa.

Além disso, diante do aumento constante da carga tributária no País, aliada a outros  fatores socioeconômicos, não é difícil imaginar as dificuldades que o empresariado pátrio encontra no desempenho das atividades econômicas.

Assim, mesmo o empresário de boa-fé, que procura sempre honrar os compromissos e deveres legais, muitas vezes, no intuito de conservar viva sua empresa, coloca-se diante de dois ou mais valores, entre os quais é preciso escolher um em detrimento de outros.

Essas dificuldades financeiras intransponíveis caracterizam verdadeiro estado de necessidade e afastam a ilicitude da conduta.

Veja-se que as normas da legislação tributária dispõem ex vi do art. 186 do Código Tributário Nacional, que os créditos decorrentes da legislação do trabalho precedem os créditos tributários. Como então exigir e punir com prisão, no campo penal, o empregador que deixar de recolher a contribuição previdenciária para pagar o salário? De um lado o Direito determina que ele privilegie o salário e de outro que ele privilegie o tributo? A qual rumo deve obedecer?

Nessas condições, a norma penal não pode exigir que o empresário prime pelo recolhimento das contribuições previdenciárias, em detrimento da subsistência do trabalhador e da existência da empresa. Até porque, se assim o fizer, estará estancando a meio produtivo que viabiliza a existência do Sistema Previdenciário, lembrando sempre o poder de taxar não implica o de destruir.

Se a empresa for fechada, não haverá mais trabalho a ser prestado. Se não houver trabalho, não haverá mais salário a não ser pago. Se não houver salário, não haverá mais contribuição e, por fim, se não houver contribuição, não haverá mais previdência.

Além disso, é reconhecido o risco em condutas praticadas no âmbito empresarial, Assim, se um empresário realiza uma atividade temerária, para a necessária sobrevivência da empresa, atuando de maneira escrupulosa, o colapso econômico – e a eventual adequação típica desta sua conduta  – não poderia lhe ser atribuído à título de ilícito, tampouco punido face a ausência mesmo da ilicitude, com base na teoria do risco permitido.

Outro exemplo a ser citado de estado de necessidade justificante seria a situação de quem omite ou retarda ‘justificadamente’ informações bancárias requisitadas na forma da lei. (veja artigo 10 da Lei  Complementar 105/2001, que trata do sigilo das operações de instituições financeiras)

CULPABILIDADE

  1. Conceito : Não há unanimidade na doutrina acerca da questão de ser a culpabilidade elemento do conceito analítico de crime ou mero pressuposto da pena. Para os defensores da primeira orientação, quando não verificada a culpabilidade, não há crime; para os adeptos da segunda, na ausência da culpabilidade haverá crime, o que não vai existir é a pena.

Não importa, aqui, para o nosso enfoque, o modelo que se adote. Na verdade o que se pretende tratar é sobre o conceito normativo de culpabilidade e as suas implicações no âmbito do D. Penal Econômico.

O termo culpabilidade é utilizado em Direito penal em três diferentes denotações: ora é tratado como fundamento da pena; ora é utilizado como elemento de medição da pena, funcionando como limite desta; e finalmente como um conceito contrário à responsabilidade objetiva – Princípio da culpabilidade.

A culpabilidade que interessa ao conceito de crime é a aquela cuja natureza está evidenciada na primeira hipótese, ou seja, a culpabilidade que figura como fundamento da pena, composta por três elementos normativos: a capacidade de culpabilidade, ou inimputabilidade; a consciência da ilicitude e a exigibilidade da conduta adequada ao direito.

No finalismo a culpabilidade é o juízo de reprovação dirigido ao autor do fato por não ter obrado de acordo com o direito, quando lhe era exigível uma conduta em tal direção.

É, na verdade, a possibilidade de considerar-se alguém culpado pela prática de uma infração de natureza penal, um juízo de censurabilidade e reprovação por sobre alguém que praticou um fato delitivo.

  1. Elementos de Culpabilidade : Como se disse, são elementos da culpabilidade a, IMPUTABILIDADE, ou seja,  a capacidade de o sujeito responder, juridicamente, pelo prática do fato punível praticado. É o conjunto das condições pessoais que dão ao agente essa capacidade de imputação.  É, assim, a capacidade de entendimento e de determinação sobre o fato delitivo praticado.

Já o segundo elemento, a POTENCIAL CONSCIÊNCIA DA ILICITUDE, é a possibilidade de o agente ter conhecimento sobre a proibição do seu agir, sobre o conteúdo proibitivo da sua conduta.

E, por fim, a EXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA (OU ADEQUADA AO DIREITO) é possibilidade da pessoa de agir de outra forma, que não cometendo o crime. Ou seja, a possibilidade e a liberdade de escolha sobre o seu agir.

  1. Excludentes da culpabilidade em face da criminalidade econômica: Também no que toca à culpabilidade, estão presente as chamadas causa legais e extra legais de exclusão. As causas legais estão elencadas na legislação penal brasileira e são as inimputabilidades – por menoridade ou patologia mental – (arts. 26 e 27), a coação moral irresistível (art. 22), a obediência hierárquica (art. 22), o erro de proibição (art. 21) e as descriminantes putativas (art. 20, parágrafo primeiro).

Como estamos diante de normas permissivas é perfeitamente admissível o reconhecimento de outras causas supralegais, inominadas, as quais contribuam para o desaparecimento dos elementos que integram o conceito normativo de culpabilidade.

No campo do Direito Penal Econômico, como já se referiu as dificuldades financeiras da empresa, por exemplo, podem não tornarem lícita a conduta de quem desconta e deixa de recolher à previdência social as contribuições próprias,  mas podem afastar a culpabilidade da conduta, consubstanciando, assim, a excludente supralegal por inexigibilidade de conduta diversa.

Além disso, o P. da adequação social também pode ter assento como excludente extralegal da culpabilidade.

  1. Responsabilidade penal pela atuação em nome de outrem: Ainda na seara do D. Penal Econômico o conceito de culpabilidade como fundamento da responsabilidade penal, encontra discussões acirradas porque, como se percebe, os elementos que integram a culpabilidade são eminentemente pessoais e, não raro, a prática de comportamentos delituosos, por exemplo, no âmbito das empresas – sonegação fiscal, crimes previdenciários ou mesmo os financeiros – são resultantes de uma difusa impessoalidade no âmbito das organizações, sejam elas públicas ou privadas.

Resulta, daí, muitas vezes, a dificuldade de identificação do autor do fato criminoso e, por conseguinte, da sua responsabilidade ou, noutra vertente, da punição de gerentes, administradores, diretores, pelas ilegalidades cometidas pela ‘empresa’.

Numa perspectiva clássica do D. Penal, há uma evidente inadequação, porque no Brasil, assim como em outros países, não há responsabilidade penal pela atuação em nome de outrem.

  1. Responsabilidade penal da pessoa jurídica: Por fim, ainda no que toca as questões da culpabilidade versus D. Penal Econômico, outra dificuldade aparece. Ela está assentada na responsabilidade criminal das pessoas jurídicas ou coletivas, eis que esse conceito de responsabilidade/de culpabilidade, aliás, é exclusivamente pessoal.

Embora a responsabilidade das pessoas coletivas seja reconhecida e crescente em diversos países, como uma forma adequada de controle das infrações econômicas, no Brasil, apenas no âmbito das condutas lesivas ao ambiente essa possibilidade existe.  No mais, não se reconhece tal forma de responsabilização e, por isso, estão as empresas sujeitas, apenas, a sanções administrativas.

Importante referir, aqui, sobre a responsabilidade penal da pessoa jurídica, a um equívoco que muitas vezes parecem incidir alguns doutrinadores, ao salientarem a possibilidade de um ente coletivo pode realizar per si alguma das condutas previstas no Código de Defesa do Consumidor, a Lei 8078/90, em face do que dispôs a segunda parte do artigo 75 deste diploma legal: ‘quem de qualquer forma, concorrer para os crimes referidos neste Código incide nas penas a esses cominadas na medida de sua culpabilidade, bem como o diretor, administrador ou gerente da pessoa jurídica que promover,  permitir ou por qualquer outro modo aprovar o fornecimento, oferta, exposição à venda, ou manutenção em depósito de produtos ou a oferta e prestação de serviços nas condições por ele proibidas.

A leitura atenta do dispositivo penal, contudo, não possibilita a consideração de que o ente coletivo possa ser sujeito ativo de delito. É fato evidente, e torna-se ainda mais claro quando se considera a construção dos tipos penais relativos aos crimes contra as relações de consumo.  Não há, nestes, qualquer previsão de conduta que a pessoa jurídica possa realizar. Todos os delitos, bem como suas penas, são dirigidos às pessoas físicas, que podem  utilizar-se da pessoa moral para a prática de delitos.