Direito do Administrativo – Resumo para Provas da OAB

Por Leonardo Lacerda e Revisão de Guilherme Cruz

 

Administração Pública                                 ATIVIDADES RJA (Regime Jurídico)

Fomento, polícia, serviço público              Licitação

Regulação, intervenção                               Concurso Público

                                                                          Bens Públicos

                                                                          Controle

 

Através desta divisão acima, vemos (quem faz), (como faz), (modo como faz).

 

 

ORGANIZAÇÃO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

 

A administração pública Direta ou Centralizada é responsável por planejar a execução de um serviço público, ex: a previdência social, pensa na política da previdência, vislumbra e coordena sua execução e agora será observado como é feita essa execução, que advém de uma descentralização pois criará alguém que executará está previdência.

 

A partir da previdência social, vemos a descentralização, ou descentralizada indireta, criando assim entidades, como no caso o INSS. Esta entidade precisará de competência, devendo haver uma delegação de competência, com esta surgirá uma fiscalização, controle de uma política da União Federal.  

 

Os princípios fundamentais da Administração Pública, já supramencionados, estão presentes no Decreto 200/67, arts.6º a 14.

 

OBS: A partir deste momento, analisaremos que o controle horizontal (supervisão ministerial) existente na Descentralização, não possui uma subordinação hierárquica, sendo um controle por vinculação, finalístico.

 

Como exemplo, o BACEN, uma entidade que está vinculada ao ministério da fazenda (por isso não há hierarquia, e sim, vinculação), entidade que foi criada pela União Federal em razão do sistema financeiro nacional, sendo assim criado pelo processo de Descentralização.

Outro exemplo citado vem a ser o IBAMA, entidade responsável pelo meio ambiente.

 

A administração pública direta ou centralizada vem capilarizando, criando órgãos internos através de Lei, como exemplo: criação de ministérios, secretarias, coordenadoria, delegacias regionais, gerências.

 

OBS: Já por outro viés, tratando-se de Desconcentração, o controle vertical possuirá uma subordinação hierárquica, bem como será possível dentro de uma entidade (ex: INSS) uma desconcentração, havendo desta maneira, hierarquia entre os órgãos que estão dentro desta entidade.

 

Cabe ressaltar que órgão público não possui personalidade jurídica, não há vontade própria deste.

Conceito: Unidade administrativa criada extinta por Lei, desprovida de personalidade jurídica e integrada por agentes que quando se manifestam expressam a vontade do Estado (pessoa jurídica que integra) – Teoria do Órgão – Princípio da Imputação Volitiva do Órgão.

 

CAPACIDADE PROCESSUAL DO ÓRGÃO PÚBLICO

Capacidade Judiciária –> capacidade extraordinária conferida ao órgão público para estar em juízo.

Hipóteses: quando a Lei determina, ex: Art.82, III CDC.

Órgãos com status constitucional (TCU, ALERJ, congresso nacional, câmara municipal etc) para a defesa de competências institucionais violadas. Ex: congresso nacional usurpando a competência do TCU.

 

 

**Ex: Quando se tem a prefeitura em conflito com a câmara dos deputados, por uma questão na qual o prefeito não provocou a câmara quando deveria. Percebe-se que ambos pertencem ao mesmo corpo, o município, no qual agora terá um conflito interno, devido a uma usurpação por parte do Prefeito em face da Câmara. Poderá a câmara impetrar mandado de segurança em face do Prefeito, que veio a afrontar um direito líquido e certo, a fim de obrigá-lo à devida prestação de contas ao Legislativo. Decisão do TJ/RJ

 

**OBS: A partir de 2007 o STJ começou a aprofundar-se na Capacidade Processual dos Órgãos Públicos.

Através deste instituto será conferida, em sede extraordinária, a possibilidade ativa de defesa de prerrogativas lesionadas ou usurpadas, quando pertencentes a órgãos públicos de grandeza e competência constitucional buscando obter a personalidade judiciária para defesa de sua competência.

Como exemplo: no MS, Mandado de injunção e habeas data, o polo passivo é integrado pela autoridade, tendo a lei conferido capacidade processual nestes casos.

 

Neste momento, passaremos a priorizar o estudo da Administração Pública Indireta.

 

Devemos levar em conta o previsto no Decreto 200/67, compreendendo:

 

Fundação Pública (art.5º, IV do Decreto 200/67) – PJD (Pessoa Jurídica de Direito) Público.

Autarquia (art.5º, I do Decreto 200/67) – PJD Público

Sociedade de Economia Mista (Lei 13.303/2016, conceito e previsão) – PJD Privado

Empresa Pública (Lei 13.303/2016, conceito e previsão) – PJD Privado

 

Além destes acima, temos o Consórcio Público, a chamada Associação Pública, com previsão na Lei 11.107/05. A FGV entende que a associação pública vem a ser uma autarquia.

 

OBS: A OAB não faz parte da Administração Pública, portanto não se submete ao RJA.

 

 

PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA INDIRETA

 

*Pessoa Jurídica de Direito Privado – registro dos atos constitutivos na JC.

 

*Pessoa Jurídica de Direito Público – Lei específica ordinária. Incluindo a fundação pública e autarquia.

 

*Pessoa Jurídico de Direito Privado, pertencente à Administração Pública – Lei juntamente ao registro. *Neste caso a Lei não cria, e sim, autoriza.

Aqui inclusas: sociedade de economia mista, empresa pública, fundações públicas de Direito Privado e consórcios públicos de Direito Privado.

 

Princípio da Reserva Legal, Art.37, XIX CF/88.

 

Princípio da Especialidade – a Lei que cria ou autoriza a criação de uma entidade deve ser específica, conferindo atribuições especializadas a entidade.

 

Princípio do Controle – a Administração Pública Direta criadora, por intermédio do seu órgão supervisor, exerce controle de finalidade (supervisão ministerial) sobre as entidades criadas, não significando subordinação hierárquica.

 

 

AUTARQUIAS:  Pessoa Jurídica de Direito Público criada por Lei, sem fins econômicos, com o objetivo de exercer atividades próprias e típicas do Estado – Longa Manus

 

Possui quadro próprio de servidores estatutários, admitidos através de concurso público.

 

Prerrogativas das Autárquicas

 

1ª Imunidade Tributária relativa a impostos. (Não está imune às taxas)

2ª Impenhorabilidade e imprescritibilidade dos seus bens

3ª Pagamento de dívidas, débitos via precatório.

4ª Créditos sujeitos a Execução Fiscal

5º Demandada no mesmo juízo da Fazenda

 

**6º Privilégios Processuais: Prazos em dobro para prática de atos processuais (art.183 CPC/15), exceto prazos específicos do ente público.  

Remessa Necessária (art.496 CPC/15) – porém para que haja deverá ter uma condenação ou ganho econômico superior a 1.000 salários-mínimos (autarquias federais), 500 salários-mínimos (autarquias estaduais) ou 100 (salários-mínimos). Ademais, sendo a sentença baseada em SV não haverá a utilização deste instituto.

 

 

Autarquias de Regime Especial

 

Partindo de uma análise residual teremos enquanto autarquias de regime especial: as agências executivas, as agências reguladoras, as associações públicas( Art.6º, Lei 11.107/05) e as entidades de classe sendo que qualquer autarquia diversa destas anteriores será considerada simples, diante disso a natureza especial advém da progressão destas autarquias que além da simples autonomia e financeira ostentam outra de caráter normativo.

 

Agências Reguladoras: espécie de autarquia sobre o regime Especial com a finalidade de controlar, fiscalizar e regulamentar os serviços públicos transferidos a iniciativa privada no âmbito da Desestatização.

 

Inicialmente, surgiu a ANEEL – Lei 9427/96, ANATEL – Lei 9472/97, ANP – Lei 9478/98, todas em âmbito federal ,entretanto, há também no estadual, conforme AGtransporte.

 

REGIME JURÍDICO : Lei 9427/96, Art. 8º Fica criada a Agência Nacional de Telecomunicações, entidade integrante da Administração Pública Federal indireta, submetida a regime autárquico especial e vinculada ao Ministério das Comunicações, com a função de órgão regulador das telecomunicações, com sede no Distrito Federal, podendo estabelecer unidades regionais.

  • 1º – A Agência terá como órgão máximo o Conselho Diretor, devendo contar, também, com um Conselho Consultivo, uma Procuradoria, uma Corregedoria, uma Biblioteca e uma Ouvidoria, além das unidades especializadas incumbidas de diferentes funções.

 

  • Ausência de subordinação hierárquica.
  • Autonomia Administrativa Mitigada ou moderada
  • Independência Financeira, caracterizada pela capacidade de arrecadação de taxa e pela ausência de contingenciamento de receita
  • Estabilidade e mandato fixo dos seus dirigentes (na nomeação há a participação de 2 poderes, o executivo índica e o legislativo realiza a sabatina, assim diferentemente da autarquia comum (há exoneração ad nutum).
  • OBS: Perda do cargo de Dirigente:
  • Renúncia
  • PAD (processo administrativo disciplinar)
  • Sentença judicial transitada em julgado

 

Para ser dirigente de agência reguladora, este deverá ser especialista no objeto da agência

 

Autarquia possui a competência de editar norma estritamente de caráter técnico, prevalecendo sobre outras normas deitadas pelo executivo, justamente por conter este caráter. A grande intenção das agências reguladores é a Despolitização, que acaba prejudicando interesses políticos quando confrontados com interesses técnicos.

 

Um exemplo de agência executiva é o INMETRO, conforme Art.51 e 52 da Lei 9.649/98.

As associações públicas possuem uma participação polifederativa, ou seja, formada por mais de um ente federativo.

OBS: Da Definitividade do Mandato, a partir do que trata a Lei 9.986/00, em seu artigo 5º, terão os presidentes e demais membros do corpo diretivo das agências reguladoras, considerável estabilidade, quando garantidos pelo lapso temporal de seus mandatos.

Desta forma busca-se resguardar a liberalidade legal, para efetiva gestão reguladora da agência a que se esta a conduzir.

 

Art. 5o O Presidente ou o Diretor-Geral ou o Diretor-Presidente (CD I) e os demais membros do Conselho Diretor ou da Diretoria (CD II) serão brasileiros, de reputação ilibada, formação universitária e elevado conceito no campo de especialidade dos cargos para os quais serão nomeados, devendo ser escolhidos pelo Presidente da República e por ele nomeados, após aprovação pelo Senado Federal, nos termos da alínea f do inciso III do art. 52 da Constituição Federal.

Parágrafo único. O Presidente ou o Diretor-Geral ou o Diretor-Presidente será nomeado pelo Presidente da República dentre os integrantes do Conselho Diretor ou da Diretoria, respectivamente, e investido na função pelo prazo fixado no ato de nomeação.

 

 

Agências Executivas (Decreto 2.487/98)

 

Não vem a ser uma pessoa nova, e sim, uma expressão, um título dado a uma pessoa. Para ser uma agência executiva, somente autarquias ou fundações públicas.

Esse título é concedido pelo Ministério Supervisor da autarquia ou fundação a qual pretende receber o título. O instrumento que viabiliza o recebimento deste é o contrato de gestão + Decreto.

O objetivo em tornar-se uma agência executiva advém do fato de possuir uma maior autonomia gerencial, visando melhorar a eficiência do serviço prestado.

Para atingir este objetivo a entidade deverá ter um plano de reestruturação e desenvolvimento institucional para atingir metas. Como exemplo, o INMETRO. Essas agências executivas não exercem controle, e sim, uma maior eficiência do serviço.

 

 

FUNDAÇÃO PÚBLICA

 

Há a Fundação PJDireito Público (regida por meio da CF/88), surge através de lei específica ordinária e a fundação Pública PJDireito Privado (Decreto 200/67, Art.5º, IV), através de registro e Lei, que servirá para autorizar.

 

OBS: A fundação pública é controlada pela própria Administração Pública e não pelo MP.

 

 

CONSÓRCIO PÚBLICO (art.241 CF/88 & Lei 11.107/05)

 

Conceito: Gestão associada de serviço público. Só poderá ser associado, quem for ente federado (UF, E, DF, M).

 

APO (associação pública olímpica) – Consórcio formado pela UF, Estado do RJ e Município do RJ. Conforme o nome dado e pelo já observado abaixo, vemos que será um consórcio de PJDireito Público, constituído por meio de Lei Específica Ordinária.

 

****O consórcio nasce por meio de um instrumento chamado protocolo de intenções (neste são estabelecidas as regras operacionais do consórcio, tempo de validade, nome, estabilidade, representante legal).

****Também estabelecem neste a natureza do Consórcio, podendo ser: PJDireito Público (regime RJA), tornando-se uma associação pública, constituído através de Lei específica ordinária ou PJDireito Privado, o qual nascerá por meio de Lei (só autoriza) + registro.

 

Cada ente (UF, ERJ, MRJ) levará para análise, tornando-se Lei e, posteriormente, formando o contrato de consórcio.

 

OBS: um consórcio público deverá ter sempre a presença do estado ao qual pertence o município.

Ex: UF, EMG, MJF, jamais poderá estar presente apenas a União e o Município.

 

Cabe indicar que o Consórcio Público de Direito Privado (regime híbrido) será regido pela CLT bem como pela CF/88, realizando-se concurso público, por exemplo.

 

Em continuação, há também o chamado Contrato de Rateio (instrumento que estabelece as obrigações de origem financeira entre os entes) e o Contrato de Programa (instrumento que estabelece as obrigações gerais do consórcio para com terceiros e consorciados).

 

 

Controle dos Consórcios

 

No caso em tela: UF (TCU), ERJ (TCE), MRJ (TCM), devedno-se observar o representante legal indicado no protocolo de intenções.

 

 

A APO ao adquirir produtos terá que realizar uma Licitação (Lei 8666/93, Art.23, parágrafo 8º), ex: modalidade concorrência (1.500.000, no consórcio deverá ser o dobro, sendo 3.000.000 sendo 4 entes ou mais, deverá ser o triplo).

 

Art.24, parágrafo 1ª Lei 8666, para dispensa de licitação será o dobro no caso do Consórcio.

 

OBS: Quando o Consórcio participa de uma Licitação de um ente ao qual é consorciado, estará dispensada a Licitação.

 

 

ESTATAIS (Lei 13.303/16 e Art.173 CF/88)

 

A sociedade de economia mista e a Empresa Pública, representam a intervenção do estado no domínio econômico e possuem um regime Jurídico híbrido, pois são Pessoa Juridica de Direito Privado.

 

Esta Lei, no âmbito executivo correu como o Decreto 8945/16, possuindo uma vacatio de 24 meses, exceto para as normas de licitações, que são auto-aplicáveis.  

 

Função social das Estatais: resguardar imperativos de segurança nacional e atender a relevante interesse coletivo.

 

A empresa pública poderá ter qualquer forma societária, preferencialmente S/A, já a sociedade de economia mista deverá ser S/A. Qualquer subsidiária criada deverá ser S/A.

 

 

LICITAÇÃO NAS ESTATAIS

 

Com o advento da Lei 13.303/16, as Estatais passarão a fazer Licitação com base no Art.28 desta Lei e não baseando-se mais na Lei 8666/93. A modalidade preferencial é o pregão. O orçamento das Estatais é sigiloso, a fase recursal é única.

 

Os valores de dispensa para Licitação foram alterados, conforme: SEM, 100.000,00, bem como EP, 50.000,00

 

Os contratos celebrados pelas Estatais tem natureza privada, deste modo não há cláusula exorbitante.

 

Princípios Constitucionais no Direito Administrativo:

Existem princípios constitucionais e existem princípios que não estão na CF/88, porém estão presentes em outras Leis, chamados princípios expressos ou explícitos. Fora da CF não existem princípios implícitos.

 

** Na CF/88 temos os princípios expressos (art.37, caput – LIMPE) e implícitos ou reconhecidos, sendo: princípio da supremacia do interesse público, princípio da motivação, princípio da autotutela, princípio da indisponibilidade do interesse público, princípio da segurança jurídica e princípio da proporcionalidade.

 

OBS: A lei 9784/99, art.2º, parágrafo único, até hoje o único já cobrado pela OAB.

 

Art. 2o A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência.

Parágrafo único. Nos processos administrativos serão observados, entre outros, os critérios de:

 

Princípios Expressos ou Explícitos

 

Princípio da Publicidade – para que os atos administrativos tenham validade e eficácia esses terão que ser publicados, assim a publicidade é condição de validade e eficácia do ato, porém nem todo ato será publicado, devendo-se observar sua natureza.

Art.5º, XXXIII CF/88.. (LEI 12.527/11 – Lei de acesso à informação)

 

XXXIII – todos têm direito a receber dos órgãos públicos informações de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que serão prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado; –> se a informação colocar em risco a segurança da sociedade e do estado, não será dada publicidade Ex: o processo administrativo é público, assim quando a Adm. Pública é processada é feito um processo de defesa da própria administração, neste tipo de informação não será dada publicidade, devendo-se resguardar os interesses da Adm. Pública, assim nestes casos o advogado não poderá obter acesso, haja vista que estará expondo a fragilidade, a defesa do Estado.

 

Ademais, há previsão nesta lei proibindo a exposição de atos que venham a prejudicar ou expor a privacidade, intimidade das pessoas.

 

**A Lei de transparência determina que as remunerações dos servidores sejam publicadas, com isso houve uma arguição de inconstitucionalidade no STF, que entendeu, recentemente, a possibilidade em expor a remuneração do servidor através do .

 

Princípio Eficiência

 

Atualmente, vivemos o estado gerencial, ou seja, o Estado tem que se mostrar a todos de modo eficiente. Com isso temos 2 aspectos a serem observados da eficiência: interno, onde é valorizada a qualificação do servidor, sendo cada vez mais qualificado mais eficiência terá, desta forma, podemos afirmar que o concurso público é um excelente instrumento de qualificação interna do servidor.

Externo, neste caso é vislumbrada a qualidade do serviço, quanto mais qualificado o servidor mais qualidade na prestação do serviço.

 

A eficiência não nasceu no art.37, caput CF/88, e sim, inserida pela EC 19/98, assim podemos dizer que está era um princípio reconhecido, passando após a EC a um princípio expresso.

 

PRINCÍPIOS IMPLÍCITOS OU RECONHECIDOS

 

PRINCÍPIO DA AUTOTUTELA –

 

Com previsão no Súmula 473 STF c/c art.53 da Lei 9784/99** (**LEI ESSENCIAL PARA 1º FASE!!)

Art. 53. A Administração deve anular seus próprios atos, quando eivados de vício de legalidade, e pode revogá-los por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos.

 

**A administração pública quando se depara com um ato praticado por ela de forma ilegal, deve anular este ato (é uma obrigação), já no caso da Administração Pública visualizar um ato que se tornou inconveniente ou inoportuno poderá revogar este ato (mérito).

Tratando-se direito adquirido, não poderá revogá-lo.   

 

 

PRINCÍPIO DA MOTIVAÇÃO         

 

Motivo é elemento do ato, já a motivação é um princípio. Existem 2 exceções à motivação reconhecidas pela FGV, sendo:

**1º)cargos de confiança ad nutum (cargos de livre nomeação, livre exoneração)   

Ex: prefeito nomeou o filho para secretário e sofreu uma ação popular, sendo assim o juiz requereu a qualificação que teria o filho do prefeito para ocupar o cargo de secretário, deste modo, vemos uma nítida violação à Separação de Poderes praticada pelo juiz só proferir essa sentença.

 

2º) atos ordinatórios, são atos que correspondem a movimentação interna da Administração Pública, não é necessário motivar o ato, porém se o fizer, passará a compor o ato para todos os fins de direito, inclusive de controle, ou seja, um ato que era discricionário torna-se vinculado, através da chamada **Teoria dos Motivos Determinantes.               

 

Princípio da Segurança Jurídica e Proporcionalidade –> não tratamos destes, passaremos ao estudo do princípio da Moralidade.

 

****A Imoralidade é estudada em 2 aspectos distintos : o nepotismo (utilização da máquina administrativa para favorecer parentes ou afins em cargos públicos).

Na SV 13 o STF proibiu a nomeação de parente até 3º grau, no entanto após esta, diversas decisões do STF vem admitindo a nomeação em caso de cargo politico, cargo de ministro etc. Ex: o atual presidente pode nomear um parente para assumir ministério, secretariado, entretanto, se o faz para cargos de natureza Administrativa, caracterizará o Nepotismo, ex2: coordenador do IPTU.

 

SV13- A nomeação de cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurídica

investido em cargo de direção, chefia ou assessoramento, para o exercício de cargo em comissão ou de confiança ou, ainda, de função gratificada na administração pública direta e indireta em qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, compreendido o ajuste mediante designações recíprocas, viola a Constituição Federal.

 

**IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA

Art.37, parágrafo 4º CF/88, regulamentado pela Lei 8429/92 LIA).

  • 4º – Os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível.

 

O primeiro sujeito nestes casos é o Agente Público (art.2º LIA).

Art. 2º Reputa-se agente público, para os efeitos desta lei, todo aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função nas entidades mencionadas no artigo anterior. –> ou seja, será todo aquele que representa legitimamente o Estado.

 

Além do agente público, os Terceiros beneficiados ou que induzem à prática do ato ímprobo também estão dentro da LIA.

 

Veremos a seguir as penalidades que o ímprobo estará sujeito..

 

SU (suspensão direitos políticos) PER (perda da função pública) I (indisponibilidade dos bens) RESPONSÁVEL (ressarcimento ao erário).

 

Há uma 5º sanção não prevista na CF/88, e sim, em Lei.

 

Depois das sanções veremos os atos pelos quais se submetem.. Conforme Arts.9, 10, 10-A, 11 da LIA.

 

Dos Atos de Improbidade Administrativa que Importam Enriquecimento Ilícito:

Art. 9° Constitui ato de improbidade administrativa importando enriquecimento ilícito auferir qualquer tipo de vantagem patrimonial indevida em razão do exercício de cargo, mandato, função, emprego ou atividade nas entidades mencionadas no art. 1° desta lei, e notadamente:–> único caso onde não haverá aplicação do Art.21, haja vista que se não teve enriquecimento não existem valores a serem ressarcidos.  

 

 

Dos Atos de Improbidade Administrativa que Causam Prejuízo, Lesão ao Erário :

Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta lei, e notadamente: –> havendo fraude à licitação, estaremos diante deste artigo. Mesmo sem querer, poderá ser causada lesão ao erário, ou seja, no caso de um servidor fazer um cálculo incorreto, bastará a culpa (bastando a negligência, imprudência e imperícia).

 

OBS: Ainda que essa fraude não cause dano ao erário, serão aplicadas as sanções à improbidade administrativa, assim, não há necessidade do resultado, conforme dispõe o Art.21 LIA (Lei 8429).  

 

Art. 21. A aplicação das sanções previstas nesta lei independe:

I – da efetiva ocorrência de dano ao patrimônio público, salvo quanto à pena de ressarcimento;

II – da aprovação ou rejeição das contas pelo órgão de controle interno ou pelo Tribunal ou Conselho de Contas.

 

 

Dos Atos de Improbidade Administrativa Decorrentes de Concessão ou Aplicação Indevida de Benefício Financeiro ou Tributário

 

Art. 10-A.  Constitui ato de improbidade administrativa qualquer ação ou omissão para conceder, aplicar ou manter benefício financeiro ou tributário contrário ao que dispõem o caput e o § 1º do art. 8º-A da Lei Complementar nº 116, de 31 de julho de 2003.  (Incluído pela Lei Complementar nº 157, de 2016)  (Produção de efeito)–> a previsão é específica ao ISS, porém admite-se também para os demais tributos, como ICMS.

 

Dos Atos de Improbidade Administrativa que Atentam Contra os Princípios da Administração Pública

 

Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições, e notadamente: –> no caso de frustração a concurso estaremos englobados neste artigo.

 

A pretensão do Estado nesse caso é punitiva, desta maneira, veremos o prazo prescricional, que será de 5 anos.

 

Ex1: Prefeito eleito em 2005, reeleito em 2009 e só em 2015 terminou seu mandato.

Em 2006, este prefeito cometeu um ato de improbidade administrativa, deste modo, em 2018, o MP propôs uma ação de IA, estando dentro do prazo prescricional de 5 anos.  

 

Ex2: O MP propôs uma ação de IA em 2020, requerendo a suspensão dos direitos políticos, o pagamento de multa, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário em relação a este Prefeito que em 2014 terminou seu mandato, desta forma, todos pedidos estarão prescritos, exceto o ressarcimento ao erário, pois é imprescritível.

Ainda que este prefeito venha a falecer, deus descendentes estarão obrigados a ressarcir o erário.

 

Se for um servidor sem cargo político, o prazo iniciará da do ano em que praticou o ato, ou seja, a partir de 2006.

 

Quando o ato praticado também for um tipo penal, o prazo a ser observado será o disposto no Art.109 do CPP.

 

 

RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO – art.37, § 6º CF/88.

Art.37, § 6º – As pessoas jurídicas de direito público (UF, E, DF, M, Autarquias, Fundações Públicas, Associações Públicas) e as de direito privado prestadoras de serviços públicos(Empresa pública, sociedade de economia mista, concessionários, permissionários, delegatários), responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.–> tem uma responsabilidade objetiva, ou seja, há o dano, a conduta e o nexo causal, ocorrendo o instituto da culpa presumida, onde deverão reparar os danos independentemente de culpa (culpa presumida).

Essa responsabilidade se deve a Teoria do Risco Administrativo, ou seja, o risco da atividade, podendo ser um risco moderado ou integral.

Ex: troca de tiros por policiais, as ambulâncias ao socorrerem alguém, um bueiro da light acerta a pessoa, estadear responsabilizada, bem como no caso de um acidente em um ônibus, onde este causa dano à outra pessoa (não-usuário) e ao usuário deste serviço, responde objetivamente a Concessionária por estes danos.

Ex2:  A responsabilidade objetiva aplica-se ao usuário de serviço público e ao não-usuário do serviço, respondendo de forma objetiva o concessionário.  

 

Prosseguiremos aprofundando sobre a Teoria do Risco Administrativo:

Risco Moderado/Temperado/Mitigado -> aqui há a possibilidade do Estado apresentar as excludentes e atenuantes de responsabilidade.

 

EXCLUDENTES DE RESPONSABILIDADE – Culpa exclusiva da Vítima ou Caso Fortuito/Força Maior. Ex3: Defesa da San Marco, que vem alegando a Força Maior para se escusar de indenizar todas as vítimas do acidente iniciado na barragem de Mariana/MG.

 

Quando houverem casos de bens sobre a tutela ou custódia do Estado, este responderá objetivamente, como exemplo, um preso que se mata em um presídio, entretanto, caso o preso em seu banho de Sol, tenha um AVC, o Estado não responderá, pois esse mesmo evento ocorreria se ele estivesse fora do presídio.

 

ATENUANTES DE RESPONSABILIDADE – hipóteses de culpa concorrente, conforme Art.945 CC/02.

 

Risco Integral -> aqui o Estado responderá de qualquer maneira, apesar de haverem diversos, a FGV só reconhece 2 casos: 1º Dano Nuclear (ex: raio na Usina de Angra 3) e 2º Atentado terrorista em aeronave brasileira dentro ou fora do País (ex: atentado em um avião da Gol em território argentino).

 

**** Responsabilidade do Notário

Em 2016, ocorreu uma alteração na Lei, tornando a Responsabilidade do Notário Pessoal.

Ex:  um cidadão faz um acordo com um escrevente de um cartório de notas com intuito de prejudicar Mévio.

Mévio que se sente lesado irá acionar o Notário/Tabelião, que responderá de modo pessoal e subjetiva.

Assim, na forma do Art.22 da Lei 8935/94, o Notário terá uma responsabilidade pessoal e subjetiva, logo após, poderá acionar em regresso o escrevente.

 

 

**CONTROLE DO ESTADO**

 

Quanto à natureza:

 

Administrativo – controle exercido pela administração pública sobre a função administrativa (controle interno)

 

Legislativo – aspectos políticos e financeiros do Estado (será interno ou externo)

 

Judicial – exercido pelo Poder Judiciário sobre a legalidade e constitucionalidade sobre os atos e Leis (controle externo e por provocação).

 

Existem instrumentos de controle como os que veremos a seguir:

 

 

Processo e Recursos Administrativos – Lei 9784/99 (Administração Pública Federal).

 

Art. 2o A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência.

 

Oficialidade – diferentemente do judicial, a parte não precisa provocar, o processo administrativo anda de ofício.

 

Formalismo Moderado – o PA (Processo Administrativo) é muito mais informal, haja vista que nem advogado é necessário, e nem mesmo o endereçamento precisará ser correto, basta a identificação do que pretende.

 

Verdade Real ou Material – o juiz no PA poderá buscar a verdade aonde pretende, Ainda que tenha de ultrapassar o procedimento, podendo buscar provas onde entender por bem. No PA a falta de resposta à intimação não leva à revelia, justamente pela busca da verdade real.

 

Recursos Administrativos :

Segundo disposto pela SV 21, a caução em recurso administrativo é inconstitucional.

Nos recursos administrativos admite-se a reformatio in pejus, desde que a parte seja notificada antes da decisão.  

 

Classificação:

 

União Federal

 

O Ministério da Fazenda tem o BACEN vinculado, sendo este uma autarquia federal.

 

Recurso Hierárquico Próprio –

 

Assim, se a pessoa recebe uma notificação do diretor de investimentos e interpõe um recurso, o presidente do BACEN julgará este recurso. Deste modo, há uma hierarquia entre quem decidiu e quem julgará este, sendo chamado de Recurso Hierárquico Próprio. Este não precisa de previsão legal.

 

Recurso Hierárquico Impróprio –

 

Da decisão proferida pelo presidente do BACEN, o recurso será dirigido ao ministério da fazenda, não havendo hierarquia entre quem decidiu e quem julgará o recurso, sendo um Recurso Hierárquico Impróprio, o qual deverá ter previsão legal sempre.

 

Quanto aos efeitos do RA (Recurso Administrativo):

 

Em regra, só possuem efeito devolutivo, no entanto, sendo recurso de Licitação, terá efeito suspensivo.

 

 

CONTROLE LEGISLATIVO   :

Neste momento, passaremos ao estudo da atuação do TCU, órgão que presta auxílio ao Congresso Nacional no controle financeiro da União.

Esse controle abrange aspectos diversos, permitindo o controle para todos envolvidos com dinheiro público, conforme Art.70 CF/88.

A fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial da União e das entidades da administração direta e indireta, quanto à legalidade, legitimidade, economicidade, aplicação das subvenções e renúncia de receitas, será exercida pelo Congresso Nacional, mediante controle externo, e pelo sistema de controle interno de cada Poder.

Parágrafo único. Prestará contas qualquer pessoa física ou jurídica, pública ou privada, que utilize, arrecade, guarde, gerencie ou administre dinheiros, bens e valores públicos ou pelos quais a União responda, ou que, em nome desta, assuma obrigações de natureza pecuniária.

 

****IP: O TCU tem poder de julgar, fiscalizar, apreciar, sustar e poder de aplicar sanções.

 

Quanto à sustação de ato ilegal, caberá ao próprio TCU sustar o ato ilegal, no entanto, sendo um Contrato da Administração Pública ilegal, a competência para sustar é do Congresso Nacional.

Cabe ressaltar que se o CN não o fizer, em prazo superior à 90 dias, a competência retornará ao TCU, que decidirá.

 

 

CONTROLE JUDICIAL

 

CARACTERÍSTICAS DOS INSTRUMENTOS ESPECÍFICOS

 

Mandado de Segurança (art.5º, LXIX, LXX CF/88 e regulamentado pela Lei 12.016/09)

 

Ação Popular (Art.5º, LXXIII CF/88 e Lei 4717/65)

Qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular que vise a anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada má-fé, isento de custas judiciais e do ônus da sucumbência;

 

Habeas Data (art.5º, LXXII CF/88 é Lei 9507/97)

conceder-se-á “habeas-data”:

  1. a) para assegurar o conhecimento de informações relativas à pessoa do impetrante, constantes de registros ou bancos de dados de entidades governamentais ou de caráter público;
  2. b) para a retificação de dados, quando não se prefira fazê-lo por processo sigiloso, judicial ou administrativo;

 

 

LICITAÇÕES

 

Procedimento administrativo de natureza complexa com diversas fases.

 

Conceito: Procedimento administrativo de natureza complexa composto por fases sucessivas e preclusivas, visando e precedendo, em regra, uma contratação pública.

 

A união trata de normas gerais, assim Estados e Municípios poderá legislar sobre processo licitatório. (art.22, XVII CF/88)

 

Depois da Lei 8.666/93,  Muitas Alterações vieram, conforme veremos:

 

Lei 10.520/02 – tratando sobre pregões.

 

Lei 10.462/10 –> O RDC é aplicado a procedimentos específicos, ex: copa das confederações, copa do mundo, olimpíadas, para-olimpíadas etc) todos estes eventos foram feitos através do RDC.

 

Lei 12.462/10 – tratando sobre as micro/pequena empresas

 

Lei 12.349/10 – tratando sobre a sustentabilidade, por fim;

 

Ano passado tivemos a criação do estatuto das estatais (Lei 13.303/16) —

a partir do art.28 lei 8.666/93. retirando a importância do art.173, parágrafo 1º, III CF/88, pois foi criado um Estatuto próprio das Estatais.

Serviço, alienação, compra e obra – estarão submetidos à necessidade de licitação.

**** O art.37, XXI — primeiramente, delimita quem está obrigado a fazer licitação.

XXI – ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.

 

Sempre serão analisadas os seguintes fundamentos em uma Licitação: Isonomia, melhor proposta e desenvolvimento sustentável

 

PRINCÍPIOS

 

Julgamento Objetivo

 

VINCULAÇÃO AO ATO CONVOCATÓRIO

 

AMPLA COMPETIÇÃO                  

 

Modalidades de licitação –> todas no art.22 da Lei 8.666/93.

 

As modalidades são definidas por critérios específicos, sendo: valor e objeto.

 

O pregão é a única que ficará à discricionariedade.                   

O pregão é escolhido sempre em razão do objeto, compras e serviços considerados comuns. ex: cadeira, limpeza etc.

 

Não pode ser feito por pregão: obras e alienações.

 

A concorrência é a única modalidade que poderá ser fixada por ambos critérios (valor e objeto).

 

Ex1: concessões de serviço público, só podem por concorrência, alienação de bem imóvel da Adm. Pública.

Ex2: Obra orçada acima de R$1.500.000,00.

 

Importante para OAB: Qualquer um poderá participar, desde atenda às exigências do Edital.

 

 

ATP (tomada de preço) -> sempre fixada pelo valor. Nesta modalidade só poderá participar quem já está cadastrado no órgão licitante ou quem se cadastrar até o 3º dia anterior à sessão.

 

Vemos a diferença em relação à concorrência.

 

 

Convite -> definido em razão do valor. Muito mais célere, haja vista que não há edital, e sim, carta-convite. Nesta modalidade, pessoas cadastradas ou não, bem como cadastradas ou não, poderão participar do processo licitatório.

 

Leilão -> tem como objeto alienação.

Venda de bens, tendo como característica bem móvel inservíveis e imóveis (terá que ingressar no patrimônio para haver leilão). Deste modo, a alienação poderá ser feita por concorrência e por leilão.

 

Quando há uma licitação por concorrência, somente por esta poderá, exceto se for ATP.    

 

O Pregão inverte as fases.

 

características do Pregão:

1º: admite a forma eletrônica

2º: inversão das fases de habilitação jurídica e julgamento de proposta.

3º: prazos mais curtos

4º: possibilidade de recurso oral

 

 

OBS: LICITAÇÃO DESERTA X LICITAÇÃO FRACASSADA

 

Na deserta não existem participantes, já na fracassada todos estão inabilitados ou desclassificados.

 

** No caso de uma licitação deserta, a administração pública está autorizada a licitar de modo direto.

 

Ocorrendo uma licitação fracassada, é dado um prazo, de 8 dias, para que as pessoas possam sanar os vícios constantes. (art48, parágrafo 3º Lei 8.666/93)

 

 

CONTRATAÇÃO DIRETA

 

As hipóteses em que a Licitação pode ser dispensada (a dispensabilidade é uma faculdade) art.24 –> em razão de um valor baixo (até 15 mil pra obras e até 8 mil para serviços), emergencial ou por uma questão social.

 

**** OBS1: Em relação aos Consórcios Públicos, as agências executivas, este valor baixo será dobrado. (obras até 30 mil e serviços até 16 mil)

 

**** OBS2: Em relação às Estatais, margem para obra: R$ 100 mil e compras e serviços comuns 50 mil. Riscar na Lei 8.666/93, art.24, parágrafo 1º (riscar sociedade de economia mista e empresa pública). Para estas os valores não serão dobrados, e sim, especiais, conforme Lei 13.303/16.

 

ou Inexigível (art.25, rol exemplificativo)– o que não for inexigível (a competição é inviável, impossível), será dispensável.

Dizemos que é inexigível devido à singularidade e especialidade. Ex: cidade pequena do interior que pretende chamar uma grande celebridade, neste caso não haverá uma Licitação, tendo em vista que são pessoas consagradas, reconhecidas (cantor Roberto Carlos). Art.13, V da Lei 8.666/93 (especialidade).

 

A administração não pode contratar qualquer escritório, devendo-se observar o critério da especialidade.       

 

No caso de superfaturamento nas contratações diretas, responderá solidariamente o tomador e o prestador do serviço, ou seja, a Adm Pública e o artista contratado).

 

As contratações diretas necessitam de justificativa de preço!!

 

SISTEMA DE REGISTRO DE PREÇO

 

ADM. PÚBLICA compra com certa frequência determinado objeto, em sendo comprado com muita frequência ou interessa a mais de um órgão da Adm. Público, ela realiza uma servindo para todo resto sempre, sem necessitar de uma nova licitação.

 

2 características do tratamento especial às micro e pequenas empresas: documentação diferida (5 dias para sanar qualquer vício) e o empate presumido ou ficto (a micro e pequena empresa terá vantagem quando empatada com uma grande empresa), ademais há uma licitação exclusiva para as pequenas e micro empresas, pois as compras de até R$ 80.000,00 não poderão participar as grandes empresas.

 

****CONTRATOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA – art.54 e seguintes Lei 8.666/93

 

CLÁUSULAS EXORBITANTES:

1° cláusula: Alteração Unilateral

Nos contratos administrativos, a Adm. Pública que é a contratante poderá alterar o objeto da contratação de modo unilateral, tanto na quantidade do objeto como na qualidade do projeto. Há um limite para esta alteração unilateral, sendo de 25% do valor do contrato ou 50% do valor do contrato (específica para reforma de prédio ou equipamento público), em regra, são realizadas até 25% para mais ou para menos do valor do contrato. Cabe observar que nem em comum acordo poderá exceder esses 25%, já para reduzir, poderá ser feito em comum acordo.     

2º cláusula: Rescisão Unilateral

Tem relação com a inexecução culposa, as hipóteses de rescisão culposa estão no inciso I, a, XI e XVII.

3º cláusula: Fiscalização do contrato

4º cláusula: Aplicação de Penalidades.

5º cláusula: Ocupação provisória de bens do contratado.               

 

INEXECUÇÃO CONTRATUAL SEM CULPA – fatos imprevisíveis que não podem ser atribuídos ao contratado.

1º)Teoria da Imprevisão (álea econômica extraordinária) — no caso do contrato vir a se tornar oneroso demais para o contratado.

2º) Fato do Príncipe (álea administrativa) –> aqui o Estado provoca este eventos lícitos.

3º) Caso Fortuito ou Força Maior

4º) Fato da Administração (art.78, XVI Lei 8.666/93) — nesta hipótese o contrato será postergado ou rescindido.

 

**EXCEPTIO NON ADIMPLENTI CONTRACTUS – neste caso, conforme Art.78 Lei 8.666/93, a Administração Pública poderá ser utilizada no caso da falta de pagamento por período igual ou superior à 90 dias.

 

No contratos administrativos são admitidos ajustes com o poder público, conforme Art.60, parágrafo único do mesmo diploma legal.

 

Art.60, Parágrafo único. É nulo e de nenhum efeito o contrato verbal com a Administração, salvo o de pequenas compras de pronto pagamento, assim entendidas aquelas de valor não superior a 5% (cinco por cento) do limite estabelecido no art. 23, inciso II, alínea “a” desta Lei, feitas em regime de adiantamento.–> até R$ 4.000,00 poderão ser feitos contratos verbais.

 

**RESPONSABILIDADE DO CONTRATADO – verbete 331 TST

 

Somente perante as obrigações previdenciárias o Poder Público responderá solidariamente, no caso da falta de pagamento de obrigações trabalhistas, comerciais e fiscais, em sendo inadimplente o contratado, poderá ser acionado o Poder Público (no STF esta em discussão se a Administração Pública poderá responder subsidiariamente)

 

PENALIDADES CONTRATUAIS

 

Art. 87. Pela inexecução total ou parcial do contrato a Administração poderá, garantida a prévia defesa, aplicar ao contratado as seguintes sanções:

I – advertência;

II – multa, na forma prevista no instrumento convocatório ou no contrato;

III – suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com a Administração, por prazo não superior a 2 (dois) anos (até 24 meses);

IV – declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração Pública enquanto perdurarem os motivos determinantes da punição ou até que seja promovida a reabilitação perante a própria autoridade que aplicou a penalidade, que será concedida sempre que o contratado ressarcir a Administração pelos prejuízos resultantes e após decorrido o prazo da sanção aplicada com base no inciso anterior.

 

OBS1: Não há uma gradação entre as penalidades, ou seja, dependendo da infração poderá o Poder Público aplicar a mais grave.

OBS2: A multa pode ser aplicar concomitantemente às demais.

OBS3: A penalidade de declaração de idoneidade só pode ser aplicada por ministros e secretários.

 

 

SERVIÇOS PÚBLICOS – Lei 8987/95

 

O Estado brasileiro é o responsável, titular do Serviço Público, conforme Art.185 CF/88, entretanto, não será o executor deste serviço necessariamente, como exemplo, a Light, concessionária responsável pela energia no RJ.

Estes serviços são regidos pelo Regime do Direito Público.

 

 

PRINCÍPIOS – art.6º, parágrafo 1º, 2º, 3º Lei 8987/95.

Art. 6º Toda concessão ou permissão pressupõe a prestação de serviço adequado ao pleno atendimento dos usuários, conforme estabelecido nesta Lei, nas normas pertinentes e no respectivo contrato.

  • 1º – Serviço adequado é o que satisfaz as condições de regularidade, continuidade, eficiência, segurança, atualidade, generalidade, cortesia na sua prestação e modicidade das tarifas.
  • 2º – A atualidade compreende a modernidade das técnicas, do equipamento e das instalações e a sua conservação, bem como a melhoria e expansão do serviço.

 

 

– CONTINUIDADE DOS SERVIÇOS PÚBLICOS

  • 3º – Não se caracteriza como descontinuidade do serviço a sua interrupção em situação de emergência ou após prévio aviso, quando:

I – motivada por razões de ordem técnica ou de segurança das instalações; e,

II – por inadimplemento do usuário, considerado o interesse da coletividade.

 

O CPC se aplica subsidiariamente aos serviços públicos no que não vier a conflitam com a Lei 8987/95.

 

 

  • GENERALIDADE/UNIVERSALIDADE : Se aplicam a todos.

 

 

 

  • ATUALIDADES : Os métodos aplicados

 

 

 

  • MODICIDADE : A remuneração deverá servir como justa execução do executor, ou seja, a tarifa cobrada do usuário deverá ser justa para amortizar e gerar um lucro razoável ao executor.

 

 

Classificação dos Serviços

 

Serviços delegáveis e indelegáveis – nos delegáveis, o particular poderá realizar o serviço, no caso de indelegável somente o Estado poderá.

 

Serviços singulares e coletivo – nos singulares há como identificar, ex: energia elétrica, onde identificamos o consumidor, já os coletivos, os serviços são prestados para usuários indeterminados.

 

Serviços compulsórios e facultativos – no compulsório, não há como dizer que não quer, ex: segurança pública, iluminação pública, já no facultativo, a pessoa poderá optar por tê-lo ou não, ex: energia elétrica.

 

 

EXECUÇÃO DO SERVIÇO PÚBLICO

 

DIRETA – Feita pela União Federal, Estados e Municípios.

 

INDIRETA – Neste caso teremos 3 grupos de pessoas que executam o serviço.

1º grupo) a própria Administração Pública Indireta – neste caso está havendo uma Descentralização Legal ou Outorga.

2º grupo) os particulares (permissionários e concessionários, executam o serviço com fins lucrativos, atividade econômica) – Descentralização Contratual ou Negocial.

3º grupo) regime de colaboração (sem fins lucrativos sociedade civil organizado, organização social, OS, OCIP, sistema S etc) – chamada de Descentralização por Colaboração ou Parceria.

 

Passaremos a aprofundar o estudo do 2º Grupo (Concessões e Permissões) :

1º distinção: Nas permissões o contrato é precário, por isso tido como uma anomalia jurídica, já na Concessão o contrato não é precário.

**2º distinção: o Concessionário só poderá ser uma PJ, já o permissionário poderá ser PF (taxista) ou PJ (funerária, casa lotérica etc).

3º distinção: na Lei é determinado que na Concessão a Licitação dar-se-à pela modalidade Concorrência, já na Permissão só é mencionada a necessidade de Licitação, não há referencia quanto à modalidade.

 

 

CONCESSÃO DE SERVIÇOS PÚBLICOS :

Conforme conceito dado pelo Art.2º, II Lei 8987/95 –

II – concessão de serviço público: a delegação de sua prestação, feita pelo poder concedente (administração pública que realiza a delegação de serviço público), mediante licitação, na modalidade de concorrência, à pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco e por prazo determinado;–> vemos aqui uma pirâmide envolvendo o concedente, o concessionário e o usuário, no qual o usuário é quem remunera o concessionário, não havendo contraprestação financeira entre o concedente e o concessionário.

 

Nas Concessões especiais vemos as parcerias público-privada, onde o Poder público terá uma sociedade com o particular, surgindo a SPE (participação financeira), como exemplo, VLT, onde o Poder Público complementa a tarifa a ser cobrada, sendo assim uma Concessão especial patrocinada.

 

Já no caso de uma Concessão especial Administrativa, como exemplo, os presídios onde o Poder Público paga diretamente pelos presos, custeando a gestão.