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Direito Civil I – Resumo Completo para Provas

O CÓDIGO CIVIL BRASILEIRO: Em 11 de janeiro de 2003, entrou em vigor o novo Código Civil (Lei nº 10.406/02), depois de tramitar por décadas  no Congresso Nacional (desde 1968). 

Esse novo Código representa a consolidação das mudanças sociais e legislativas surgidas nas últimas nove décadas, incorporando outros novos avanços na técnica jurídica.

 Três princípios fundamentais do novo Código Civil:

  1. a) ETICIDADE –superar o apego do antigo Código ao rigor formal. O novo Diploma alia os valores técnicos aos valores éticos. Por isso percebe-se, muitas vezes a opção por normas genéricas ou cláusulas gerais, sem a preocupação de excessivo rigorismo conceitual.

O mundo contemporâneo testemunha a preocupação constante dos doutrinadores jurídicos, políticos e sociais com a necessidade das relações do homem com os seus e do Estado com os seus administrados serem fortalecidas com a prática de condutas éticas. Afirma que a ética é delimitadora do comportamento humano, abrangendo a realidade que o cerca e influenciando a estrutura dos fatos e atos produzidos pelo cidadão. Declara que O Novo Código Civil apresenta-se em forma de sistema vinculado a dois pólos: um formado em eixo central; o outro concentrado em um sistema aberto. O professor pode concluir definindo que a eticidade no Novo Código Civil visa imprimir eficácia e efetividade aos princípios constitucionais da valorização da dignidade humana, da cidadania, da personalidade, da confiança, da probidade, da lealdade, da boa-fé, da honestidade nas relações jurídicas de direito privado.

  1. b) A SOCIALIDADE – Está presente no novo Código a socialidade em detrimento do caráter individualista do antigo Diploma civilista. Daí o predomínio do social sobre o individual.

Um exemplo interessante neste sentido é o da função social da propriedade A Constituição Federal deu uma fisionomia funcional social ao direito de propriedade, que no seu art. 5º, inciso XII, ao lado de garantir o direito de propriedade, logo em seguida no inciso XXIII.

 A funcionalização do direito de propriedade importa em dar-lhe uma determinada finalidade, que na propriedade rural significa ser produtiva (art. 186) e na urbana quando atende às exigências fundamentais de ordenação da cidade expressa no plano diretor (art. 182, § 2º) .

Tal novidade acabou por refletir-se na elaboração do novo Código Civil, em seu art. 1228, o que se mostra coerente com a inscrição de novos princípios norteadores, especialmente o da Socialidade, que vem tentar a superação do caráter manifestamente individualista do Diploma revogado, reflexo mesmo da publicização do Direito Civil, admitindo ainda a propriedade pública dos bens cuja apreensão individual configuraria um risco para o bem comum.

De lapidar redação, o § 1.º do art. 1228 estabelece que “O direito de propriedade deve ser exercido em consonância com suas finalidades econômicas e sociais e de modo que sejam preservados, de conformidade com o estabelecido em lei especial, a flora, a fauna, as belezas naturais, o equilíbrio ecológico e o patrimônio histórico e artístico, bem como evitada a poluição do ar e das águas.” Também digno de transcrição o § 2.º: “São defesos os atos que não trazem ao proprietário qualquer comodidade, ou utilidade, e sejam animados pela intenção de prejudicar outrem.”

  1. c) OPERABILIDADE – Diversas soluções normativas foram tomadas no sentido de possibilitar uma compreensão maior e mais simplificada  para sua interpretação e aplicação pelo operador do Direito. Exemplo disso foram as distinções mais claras entre prescrição e decadência e os casos em que são aplicadas;  estabeleceu-se  a diferença objetiva entre associação e sociedade, servindo a primeira para indicar as entidades de fins não econômicos, e a última para designar as de objetivos econômicos.

 

A Constitucionalização do Direito Civil

Em relação a este item a ser desenvolvido pelo docente, uma sugestão é a de se começar afirmando que o Código Civil sempre representou o centro normativo de direito privado, por se preocupar em regular com inteireza e completude as relações entre particulares. Desta forma, o aluno sera instado a perceber que existia uma verdadeira cisão na estrutura jurídica liberal no sentido de que a Constituição apenas deveria se preocupar em regular a dinâmica organizacional dos poderes do Estado, enquanto que ao Código Civil era reservado o regime das relações humanas, o espaço sagrado e inviolável da autonomia privada.

 É exatamente nesta linha que surge a codificação de 1916, sendo fortemente influenciada pelo Código Napoleônico de 1804 e pelo BGB da Alemanha de 1896. Com aspirações de um jusnaturalismo racionalista, o Código Civil de 1916 defende os valores do patrimonialismo e de um excessivo individualismo inerentes às codificações liberais. (aqui vale recordar as noções sobre as diversas correntes jusnaturalistas que o aluno aprendeu em IED, no periodo anterior)

 Desta maneira, conferia-se ao Código o papel de garantia e regulação das relações privadas mediante a efetivação dos valores de um iluminismo liberalista. A codificação civil de 1916, então, surgiu impelida pelas idéias libertárias da burguesia ascendente, que visava à consolidação dos valores de um patrimonialismo e individualismo nas relações privadas. Assim, pelo liberalismo econômico, a Constituição exerceria um papel meramente interpretativo, somente podendo ser aplicada diretamente em casos excepcionais de lacunas dos códigos, a quem realmente caberia a missão de regular e equilibrar as relações inter-pessoais.

Neste sentido, o Código Civil se transforma numa verdadeira constituição do direito privado, buscando proteger o indivíduo contra as ingerências do Estado.

 Importante ressaltar ao aluno, ainda que não seja o objetivo primordial desta aula,  que o Código Civil de 1916 surgiu com um século de atraso das codificações individualistas e voluntaristas da Alemanha e da França, onde já se iniciavam as demandas por um maior intervencionismo estatal e pelo controle dos desequilíbrios das relações econômicas. Mas, mesmo assim, o Código de 1916 permaneceu ancorado neste modelo abstrato e totalmente inerte a realidade social e a crescente complexidade das relações humanas.

 Esse excessivo individualismo e a liberdade sem limites ocasionaram grandes desigualdades sociais. Houve a necessidade de o Estado interferir nas relações de direito privado para minimizar essas desigualdades e limitar a liberdade dos indivíduos protegendo as classes menos favorecidas, em busca de uma igualdade substancial.

 Aos poucos o Código Civil vai perdendo o seu papel de “Constituição” do direito privado. A idéia de código concebido como um sistema fechado foi sendo destruída, surgindo diversas leis especiais e, ao poucos, o Direito Civil foi se fragmentando.

 Assim, a Constituição assume um novo papel de regência das relações privadas, conferindo uma nova unidade do sistema jurídico. A posição hierárquica da Constituição e sua ingerência nas relações econômicas e sociais possibilitam a formação de um novo centro unificador do sistema, definindo seus verdadeiros pilares e pressupostos de fundamentação.

 Desta forma, a constitucionalização do Direito privado não importa em apenas conferir à constituição a superioridade hierárquica conformadora do ordenamento jurídico, mas, acima disto, quer proporcionar uma releitura dos velhos institutos e conceitos do âmbito privado, visando à concretização dos valores e preceitos constitucionais. A Constituição passa, assim, a definir os princípios e as regras relacionados a temas antes reservados exclusivamente ao Código Civil e ao império da vontade, como a função social da propriedade, organização da família e outros. Assim, foi se derrubando o paradigma individualista do Estado Liberal e do cidadão dotado de patrimônio, e passou-se a adotar um novo paradigma. As constituições começaram a trazer em seu bojo regras e princípios típicos de direito civil e a valorizar a pessoa colocando-a acima do patrimônio. Passou-se a buscar a justiça social ou distributiva e, aos poucos, a liberdade foi sendo limitada, com a finalidade de se alcançar uma igualdade substancial. É importante distinguir, por fim, a Constitucionalização do Direito Civil da publicização do direito privado. Muitos doutrinadores confundem essas duas situações, mas elas são distintas. A primeira é a analise do direito privado com base nos fundamentos constitucionalmente estabelecidos. É a aplicação dos mandamentos constitucionais no direito privado. Já a segunda é o processo de intervenção estatal no direito privado, principalmente mediante a legislação infraconstitucional.

 Por fim, é importante que o professor destaque para o aluno que a norma constitucional, apesar da resistência de alguns setores da doutrina, passa a ser diretamente aplicável às relações privadas. Note-se que a Constituição, por ser um sistema de normas, é dotada de coercibilidade e imperatividade e, sendo assim, é perfeitamente suscetível de ser aplicada nas relações de direito privado. E aqui é importante exemplificar, utilizando, por exemplo o direito de família:

 A Constituição de 1988, refletindo as mudanças nas relações familiares ocorridas ao longo do século XX deu um novo perfil aos institutos do direito de família.

 Assim 0 novo CC teve que adaptar-se aos novos ditames constitucionais aprofundando-os:

União Estável – reconhecida;

Maioridade Civil – aos 18 anos;Regime de bens – pode ser alterado por acordo entre os cônjuges;

Exames de DNA para comprovação de paternidade – a recusa implica em reconhecimento da filiação ;

Filhos nascidos fora do casamento – não há mais distinção entre filhos;

Guarda dos filhos em caso de separação –  os filhos podem ficar com o pai ou a mãe;

Testamento – não mais precisa ser feito à mão pelo testador;

Sucessão  – o cônjuge passa a ser herdeiro necessário.

 

PESSOA NATURAL: Iniciaremos demarcando  que é o próprio homem, isto é, o ser humano individualmente considerado como sujeito de direitos e obrigações. Vale salientar, que as expressões pessoa física e pessoa natural são sinônimas, apenas com a ressalva que esta (pessoa natural) foi a locução adotada pelo Código Civil brasileiro, enquanto que aquela (pessoa física) foi adotada pelas legislações tributárias. Feita esta ressalva, continuaremos, no sentido de introduzir ao aluno  o conceito de que personalidade civil ou Jurídica é a capacidade que as pessoas têm de serem titulares de direitos e obrigações.Personalidade não é um atributo natural, isto é, não está necessariamente vinculado ao ser humano. Se assim fosse, a pessoa jurídica não teria personalidade. Por isso se diz que a personalidade é um atributo jurídico.O início da personalidade civil ocorre a partir do momento em que a pessoa nasce com vida, encerrando-se quando de sua morte. Portanto, enquanto a pessoa viver terá personalidade. É o que o art. 2º do novo Código Civil diz: ?A personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida; mas a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro?. Do próprio texto da lei temos então que são dois os requisitos para a caracterização da personalidade da pessoa natural: o nascimento e a vida. Após, abordaremos a questão da natureza jurídica do nascituro e as diversas posições doutrinárias, sobre as quais, seguem algumas sugestões:

O já mencionado art. 2º, em sua parte final, salienta que a lei põe a salvo desde a concepção os direitos do NASCITURO – aquele já concebido, cujo  nascimento já se espera como fato futuro.

Não se trata de uma exceção à regra de que a personalidade só começa com o nascimento com vida. O objetivo do Código é, apenas, resguardar preventivamente os eventuais direitos que possam ser adquiridos, caso o nascituro nasça com vida. Entretanto, se não ocorrer o nascimento com vida, torna-se inoperante a ressalva contida no Código Civil. Portanto, o NASCITURO não é pessoa natural, tem apenas uma proteção jurídica.

Há duas teorias que buscam estabelecer qual o momento em que se inicia a personalidade jurídica: a concepcionista e a natalista. Pela primeira, a personalidade jurídica se iniciaria no momento da concepção, ou seja, quando o espermatozóide se funde ao óvulo (há quem defenda que a aquisição da personalidade ocorra algum tempo depois, contudo).

Pela teoria natalista, a personalidade começa com o nascimento com vida. A maior parte dos civilistas entende ser essa a teoria adotada pelo Código Civil, que preconiza no art. 2º, primeira parte: “a personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida”. Ou seja, partir deste momento, começa a existência da pessoa natural e esta pode ser titular de direitos e obrigações.

A parte final deste artigo diz que: “mas a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro”. Por essa disposição, alguns autores (como Maria Helena Diniz) diz que o Código Civil adotou a teoria concepcionista. Porém, a doutrina majoritária entende que esta disposição não se refere ao inicío da personalidade jurídica. Esta só ocorre com o nascimento com vida. Neste caso, a Lei busca proteger um ser que pode vir a se tornar pessoa (se nascer com vida). Tem muita importância no campo do direito sucessório, por exemplo, se o pai da criança falecer enquanto sua esposa está grávida. Se a criança nascer com vida, esta terá direito à sucessão. Caso contrário (se não nascer com vida), opera-se a sucessão normalmente.

Uma implicação importante: se o bebê morrer pouco após o nascimento? Neste caso, a criança fará juz a sucessão e, logo em seguida, também será autora de herança. Situação diferente da que ocorreria se a morte fosse intra-uterina.

Sobre a capacidade jurídica,  é uma medida limitadora ou delineadora da possibilidade de adquirir direitos e de contrair obrigações. Capacidade significa a aptidão que a pessoa tem de adquirir e exercer direitos.

A capacidade é a regra, ou seja, pelo código civil toda pessoa é capaz de direitos e deveres na ordem civil; a incapacidade é a exceção, ou seja, são incapazes aqueles discriminados pela legislação (menores de 16 anos,  etc).

        O Estatuto da Pessoa com Deficiência. O seu inciso II não faz mais referência às pessoas com discernimento reduzido, que não são mais consideradas relativamente incapazes, como antes estava regulamentado. Também foi alterado o inciso III do art. 4º do CC/2002, sem mencionar mais os excepcionais sem desenvolvimento completo. O inciso anterior tinha incidência para o portador de síndrome de Down, não considerado mais um incapaz. A nova redação dessa norma passa a enunciar as pessoas que, por causa transitória ou permanente, não puderem exprimir vontade, o que antes estava previsto no inciso III do art. 3º como situação típica de incapacidade absoluta.  Agora a hipótese é de incapacidade relativa.

 A capacidade divide-se em dois tipos:

a) capacidade de direito: em que a pessoa adquire direitos, podendo ou não exercê-los, e

b) capacidade de exercício ou de fato: em que a pessoa exerce seu próprio direito. Com isso, podemos concluir que todas as pessoas possuem capacidade de direito, mas nem todas possuem a capacidade de exercício do direito.

Depois de fixados os conceitos sobre capacidade absoluta e relativa, vamos apresentar as seguintes distinções:

Obs.: A incapacidade relativa gera a anulabilidade do ato jurídico.  

O falido não é incapaz, apenas lhe são impostas restrições à atividade mercantil. 

A condenação criminal não implica capacidade civil. Como pena acessória, pode sofrer o condenado a perda de função pública ou do direito à investidura em função pública; a perda do pátrio poder, da tutela ou da curatela.  

Assistência: Os assistentes dos incapazes serão:

  1. a) os pais ou tutor  assistem os maiores de 16 e menores de 18 anos.
  2. b) o curador  assiste os pródigos e os que possuem o discernimento reduzido, se maiores de 18 anos. 

Incapacidade e Impedimento: A incapacidade não se confunde com o impedimento. Neste ocorre a vedação à realização de certos negócios jurídicos, como por exemplo, fazer contratos, adquirir bens etc. Exemplo: a lei proíbe que o leiloeiro e seus prepostos adquiram, ainda que em hasta pública, os bens de cuja venda estejam encarregados.  

Capacidade negocial e Capacidade especial: Além das capacidades de direito e de fato há ainda as capacidades negocial e especial.  

A capacidade negocial é aquela exigida como plus, além da genérica, para a realização de atos jurídicos específicos. Exemplo: exige-se que o outorgante da procuração particular a advogado seja alfabetizado.  

A capacidade especial é a exigida para a realização de determinados atos, normalmente fora da esfera do Direito Privado. Exemplo: para votar exige-se que a pessoa tenha 16 anos completos.

 

O NOME CIVIL – REGISTRO CIVIL: Para o Direito, existem então as pessoas naturais – seres humanos que, enquanto pessoas, têm reconhecida sua personalidade – e as pessoas jurídicas – entes formados pela associação de indivíduos ou de patrimônio voltada para determinado fim comum a que o Direito ressalva uma personalidade jurídica independente das de seus idealizadores. Neste ponto o professor deve  focar na pessoa natural. 

O registro civil do nascimento da pessoa natural dota de formalidade e publicidade aquele fato jurídico que é o nascimento com vida, início da personalidade civil; apresenta o indivíduo à sociedade, dando eficácia à sua personalidade. Neste sentido, sua natureza é declaratória, afinal, “a pessoa humana dele não precisa para receber a sua qualidade de pessoa, […]. Assim, a personalidade civil começa do nascimento com vida […]”.

Ao nascer, como ao longo da existência, a pessoa possui determinadas características que a qualificam juridicamente. Ao complexo de atributos, com efeitos jurídicos, que determina a condição da pessoa perante a sociedade, chamamos estado. Diz-se estado civil a posição jurídica que alguém ocupa, em determinado momento, dentro do ordenamento jurídico. Segundo o Prof. Francisco Amaral:

O estado nasce de fatos jurídicos, como o nascimento, a idade, a filiação, a doença; de atos jurídicos, como o casamento, a emancipação; de decisões judiciais, como a separação, o divorcio, a interdição. Tais circunstancias levam a caracterização de três estados: o familiar, o político e o pessoal ou individual.

Para o Direito Civil, importa o estado do indivíduo de filho, de solteiro, casado, viúvo, separado ou divorciado – tudo isso gera efeitos jurídicos no âmbito do direito de família –, como também importa o estado de maior idade, menor idade, emancipação, interdição, ausência, sexo masculino ou feminino – gerando efeitos no âmbito dos direitos da personalidade. O estado político, de brasileiro ou estrangeiro, importa ao direito constitucional. Em relação ao nosso estudo, destaca-se o estado individual, em que se enquadra o sexo (status sexual).

Os estados individuais, em geral, são atributos da personalidade, ou seja, integram-na. E, por isso, são protegidos pelos direitos da personalidade. Além disso, “é também objeto de um direito subjetivo, o direito de estado, que protege o interesse da pessoa no reconhecimento e no gozo desse estado” . Amaral releva, ainda, o fato de constituir um direito absoluto, oponível a toda a sociedade, que, portanto, todos devem respeitar; e público por ser reconhecido e protegido pelo Estado.

O registro gera a presunção relativa do estado da pessoa, vez que é ele que dota de oponibilidade erga omnes as situações jurídicas da pessoa perante a sociedade. Contudo, nem sempre a realidade jurídica retrata a realidade fática e, por isso, existem as ações de estado, afinal, é muitas vezes necessário “defender seu estado contra eventuais atentados aos direitos dele decorrentes” . Elas têm por objetivo criar, modificar ou extinguir um estado – e aí, a sentença será constitutiva –; ou reconhecer um estado pré-existente o guarnecendo de eficácia jurídica – quando a sentença será declaratória.

A QUESTÃO DO TRANSEXUAL: Ocorre que, o transexual, quando do seu nascimento, no registro civil, foi classificado segundo o seu aspecto sexual anatômico externo como pertencente a um dos sexos, ou feminino ou masculino. Este, assentado em registro público, é o sexo civil. Porém, ressalvamos, neste momento, que a avaliação da fisionomia não é a única para a determinação do sexo de um indivíduo, como explicitado no primeiro capítulo do presente estudo. A averiguação do status sexual requer a conjugação dos aspectos biológico, psíquico e comportamentais. Somente o conjunto desses aspectos será capaz de apontar com maior fidelidade e compromisso a qual dos dois sexos pertence a pessoa. A regra, contudo, é que os três aspectos correspondam revelando uma identidade sexual, mas esta convergência harmônica pode não ocorrer.

No caso do transexual operado, que possuía, em primeiro plano aquela inadequação corporal com a psiquê, o sexo civil, determinando comportamento na vida civil, na esfera jurídica e social em geral, imporá barreira para a realização da identidade sexual da pessoa.

Existe um interesse juridicamente relevante no gozo da identidade sexual. O conteúdo de tal interesse da pessoa é representado, essencialmente, no reconhecimento, sob todos os aspectos da vida social, privada e pública, como sendo a mesma pertencente ao próprio sexo.

Com o transexual isso não acontece. A principal inadequação é a factual com a jurídico-formal. Se o registro tem publicidade, autenticidade, eficácia, não existe reconhecimento social da situação daquele indivíduo, do seu estado. A identidade sexual transcende o aspecto morfológico, encontra-se no campo da identificação psíquica de se pertencer a determinado gênero sexual que se externa com o comportamento.

A identidade sexual integra a identidade pessoal. O Professor Leoni, sobre o direito à identidade, citando Lorenzetti, sinaliza que o indivíduo possui identidade estática e dinâmica. “A identidade estática ‘compreende o nome, a identificação física, a imagem. Isto está protegido pelas leis referentes ao nome, à capacidade e ao estado civil’”. Essa é, então, a resguardada pelo direito à identidade. O direito à identidade sexual como direito à identidade pessoal, constitui direito da personalidade.( OLIVEIRA, J. M. Leoni Lopes de. Direito Civil: teoria geral do direito civil. 2ª ed. atual. e amp. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2000).

 DOMICÍLIO CIVIL: O conceito de Domicílio Civil da pessoa natural é determinado pela combinação dos artigos 70 e 71 do NCC. Apenas encontraremos o domicílio civil se preenchermos os dois requisitos determinados no artigo 70 do NCC que são:

Residência – é o objeto do conceito, sendo este palpável. É o elemento externo e visível. Ex: uma casa, um prédio, um apartamento.

Ânimo definitivo – este é o elemento interno do domicílio civil. Sendo evidenciado por reflexos do indivíduo que demonstram seu interesse em permanecer em tal domicílio. Ex: receber correspondência, receber as contas.

 Alguns autores determinam que o domicílio civil é constituído por um elemento objetivo e outro subjetivo. O elemento Objetivo é o objeto do conceito de residência. O elemento Subjetivo é o elemento interno, o ânimo definitivo.

No modelo brasileiro, reforçado pelo Código Civil, toda pessoa, natural ou jurídica – de direito público interno ou de direito privado -, tem domicílio, que representa a fixação do lugar em que o sujeito, ativo ou passivo, da relação jurídica será encontrado, o qual expressa o centro nevrálgico de onde se irradiam interesses juridicamente relevantes.

O domicílio significa uma garantia jurídica, haja vista que funciona como cidadela em que se guarnecem os interesses sócio-jurídicos das pessoas naturais ou das pessoas jurídicas.

Com o domicílio, desenha-se o perímetro em que se fixa o espaço jurídico dentro do qual se enclausura o titular, projetando feixes que se traduzem em direitos e obrigações.

Do enraizamento da residência decorre o domicílio, como fenômeno material e psíquico que se projeta no âmbito em que prosperam as relações jurídicas.

Sem residência, inexiste domicílio ; sem domicílio, fragiliza-se o pleno exercício dos direitos civis, do nascimento à morte.

De tão importante, o domicílio da pessoa natural, mesmo que não tenha residência habitual, será o lugar onde for encontrada.

Na configuração traçada pelo Código Civil, fala-se em:

  1. a) domicílio da pessoa natural;
  2. b) domicílio da pessoa jurídica, de direito público interno ou de direito privado;
  3. c) domicílio necessário;
  4. d) domicílio legal;
  5. e) domicílio eleito. Admite-se a existência de mais de um domicílio tanto para a pessoa natural quanto para a pessoa jurídica de direito privado, razão por que se diz que o legislador perfilhou a escola que cultiva a pluralidade de domicílio.

Domicílio da pessoa natural (física) – Em conformidade com a definição legal, o domicílio da pessoa natural “é o lugar onde ela estabelece a sua residência com ânimo definitivo”.

Dois elementos se exigem para a definição do domicílio da pessoa natural:

  1. a) a residência; e
  2. b) o ânimo definitivo. A residência é mais do que um fenômeno material, mediante o qual se distingue da moradia, que se traduz na certeza de que é episódica e transitória, sem o estaqueamento aprofundado, capaz de fixar a disposição perene ou definitiva.

Ao residir, a pessoa mora com perenidade ou longevidade, fenômenos de cuja realidade se extrai a premissa de que há o ânimo de estabelecer o lugar como seu domicílio. Releva lembrar que, na hipótese em que a pessoa natural, por vontade ou necessidade, tenha mais de uma residência, onde, alternadamente, viva, reputar-se-á domicílio qualquer uma delas.

Considera-se, ainda, domicílio o local em que a pessoa natural desenvolva a sua profissão.

Por conseguinte, pluralizam-se os domicílios da pessoa natural, quando exerce atividade profissional, haja vista que passam a ser, pelo menos, dois:

  1. a) o local em que estabelece a sua residência com ânimo definitivo; e
  2. b) o local em que pratica a sua atividade profissional.

Se a profissão for explorada e exercitada em lugares diversos, em que se lhe concentram os interesses, cada um deles constituirá domicílio para as relações que lhe corresponderem.

Cabe advertir que não será qualquer emprego ou relação jurídica, por cuja execução se produza atividade laboral, que se capacitará a desenhar o local do trabalho como se domicílio fosse.

Domicílio profissional não se confunde com o simples local de trabalho, categorias jurídicas que se diferenciam ideológica, social e juridicamente.

Na identidade do domicílio profissional, impõe-se a presença de elementos em conformidade com os quais se caracteriza o exercício da profissão, que granjeia a certeza de que se trata de um sinal eloqüente capaz de diferenciá-lo do trabalho ordinário e dependente.

É preciso que se exerça atividade profissional fim, com domínio sobre o comando técnico, administrativo e econômico, e não atividade profissional meio, para que se possa caracterizar o local, também, como domicílio.

Com efeito, não se estimula a assertiva de que o empregado comum, com vínculo jurídico subordinante e protagonista de uma relação jurídica, cujo desfazimento pode se consumar unilateralmente, pelo simples exercício da vontade de seu empregador, transforme o local em que presta serviço como extensão de seu domicílio, ainda que lá consuma jornada diária.

Cabe ressaltar que o domicílio profissional não abrange e não argola toda e qualquer relação da pessoa natural, mas somente aquela a que estiver conectado por força de amarras que concernem à profissão.

A atração do domicílio, no caso, depende da ligação entre o exercício da profissão e o local. Destaque-se que a pessoa natural pode ter:

  1. a) mais de um domicílio doméstico;
  2. b) mais de um domicílio profissional; e
  3. c) domicílio doméstico e domicílio profissional.

FIM DA PERSONALIDADE DA PESSOA NATURAL

 Morte: A existência da pessoa natural termina com a morte, conforme preconiza o artigo 6° do Código Civil:

– art 6º. A existência da pessoa natural termina com a morte; presume-se esta, quando aos ausentes, nos casos em que a lei autoriza a abertura da sucessão definitiva.

A morte marca o fim da personalidade física, faz cessar consequentemente a personalidade jurídica, sendo assim o homem compreendido em suas funções desaparece no momento de sua morte. Dessa forma, a morte irá cessar com a personalidade jurídica que o acompanhou durante a vida, enquanto ser autônomo de imputação de normas jurídicas. O de cujus não é susceptível de ser titular de direitos e obrigações.

Morte presumida: – art. 7º . Pode ser declarada a morte presumida, sem decretação de ausência: I – se for extremamente provável a morte de quem estava em perigo de vida; II – se alguém, desaparecido em campanha ou feito prisioneiro, não for encontrado até 2 (dois) anos após o término da guerra.

Parágrafo único. A declaração da morte presumida, nesses casos, somente poderá ser requerida depois de esgotadas as buscas e averiguações, devendo a sentença fixar a data provável do lançamento.

No sistema do Código de 1916, não existia o instituto da morte presumida, a não ser para efeitos patrimoniais, nos casos de sucessão provisória e definitiva. Tal não implica extinção da personalidade. É permitida a abertura da sucessão provisória ou definitiva do desaparecido, para proteção de seu patrimônio. Permite-se, no entanto, a justificação judicial de morte nos termos do artigo 88 da Lei de Registros Públicos. Não se trata de presunção de morte. No entanto, mesmo que acolhida uma justificação nesse sentido, nada impede que a pessoa surja posteriormente sã e salva, o que anula todos os atos praticados com sua morte justificada, protegendo-se os terceiros de boa-fé.

No entanto, o novo ordenamento foi mais além, autorizando a declaração de morte presumida em outras situações, independentemente da declaração de ausência: “A posição tomada pelo novo Código foi outra:  O instituto da ausência é tratado dentro da parte geral do diploma (artigos 22 ss.) e não mais no direito de família.

Essa declaração de ausência tradicionalmente tem por finalidade a proteção do patrimônio do desaparecido levando à sucessão provisória e à sucessão definitiva. Os fins do instituto são exclusivamente patrimoniais. No Código de 2002, expressamente o legislador aponta que sejam consideradas mortes presumidas as situações que autorizam a abertura da sucessão definitiva (artigos 37 ss.). Nesse sentido dispõe o artigo 6º da nova lei civil: “A existência da pessoa natural termina com a morte. Presume-se esta, quanto aos ausentes, nos casos em que a lei autoriza a abertura de sucessão definitiva.”

Comoriência: Diz o  art. 8º. Se dois (dois) ou mais indivíduos falecerem na mesma ocasião, não se podendo averiguar se algum dos comorientes precedeu aos outros, presumir-se-ão simultaneamente mortos.

Temos aqui preservada a regra da comoriência do Código Civil anterior. Só mudou o nº do art. (antes era art. 11), o texto se repetiu por inteiro.

A regra da comoriência tem relevância principalmente nas questões do direito de sucessão. Para que seja aplicada é necessário que tenham morrido juntos parentes que sejam sucessores recíprocos, isto é, a morte de um tio e um sobrinho numa explosão de um avião, não requer a aplicação da regra da comoriência se esse tio tiver filhos e o sobrinho não for herdeiro direto do tio. Um caso do uso da regra da comoriência seria o seguinte: “A” é único filho de “B”. “B” é casado com “C”. Pois bem, sabemos que na ordem de vocação hereditária a sucessão legítima defere-se na seguinte ordem: primeiro herdam os descendentes, depois os ascendentes, depois o cônjuge sobrevivente e por último os colaterais (o cônjuge concorre com os descendentes e com os ascendentes). Temos duas possibilidades para explicar essa regrinha:

1º – Se na morte conjunta de “A” e “B” (acidente de carro, por exemplo), for possível determinar que “A” morreu após “B”, haverá a passagem da herança de “B”(pai) para “A”(filho), resultando que “C”(mãe) por ser a única herdeira de “A”(filho) ficará com herança todinha para ela.

2º – Se na morte conjunta de “A” e “B” (explosão de um avião, por exemplo) for impossível a fixação do momento exato da morte de ambos, aplicar-se-á a comoriência, isto é, não haverá transmissão da herança, um não herdará do outro. Conseqüentemente, “A” não herdará do pai “B”. A herança de “B” passará para aos seus pais. Se o cônjuge atender determinadas condições concorrerá na herança com os pais do falecido, isto é, se vivos o pai e a mãe de “B”, à “C”(esposa) restará um terço da herança de “B” (não ficará desamparada, portanto).

Ausência: Pelo novo estatuto legal considera-se ausente pessoa de que deixa o seu domicílio, sem deixar notícias suas e nem representante ou procurador que administre os seus bens. Nestes casos, a requerimento do MP ou de outro interessado, o juiz, a requerimento de qualquer interessado ou do Ministério Público, declarará a ausência e nomeará curador provisório.

Ao se analisar o tempo que perdura a ausência, três momentos distintos podem ser destacados, a saber:

10.4.1 Curadoria dos bens do ausente: quando o desaparecimento é recente e a possibilidade de retorno do ausente é, portanto, bem grande, o legislador tem a preocupação de preservar os bens por ele deixados, evitando a sua deterioração. Nesta fase o juiz declara a ausência da pessoa e nomeia-lhe curador.

Ao nomear o curador o juiz deve fixar os limites de seus deveres e suas obrigações (art. 24). Sua incumbência é zelar pela administração e conservação dos bens do ausente. Esta nomeação deverá respeitar a ordem previamente estabelecida pelo legislador no artigo 25 do novo Código Civil. Neste inciso reside outra inovação trazida pelo novo diploma legal: é a inclusão, no caput do artigo 25, do cônjuge separado de fato há mais de dois anos antes da declaração da ausência entre as exceções àqueles que seriam curadores legítimos. O antigo texto legal impedia apenas o cônjuge separado judicialmente de ser curador. Tal inclusão se explica pela entrada em vigor da Lei 6.515/77 (Lei de Divórcio), que prevê a hipótese de divórcio direto nos casos em que os cônjuges estejam separados de fato pelo referido período. Assim, se há a possibilidade de requerimento de divórcio, seria um contra-senso permitir que uma parte cuidasse dos bens deixados pela outra.

O mesmo dispositivo legal, adequado à nova realidade do mundo contemporâneo, foi modificado para conferir aos pais (e não mais ao pai, e em sua falta à mãe) a curadoria dos bens do ausente. Excluiu-se, outrossim, a preferência anteriormente conferida aos varões em relação às mulheres. Atualmente todos têm igualdade de direitos em relação à curadoria dos bens do ausente.

Sucessão Provisória: ainda nesta etapa o legislador se preocupa com a conservação dos bens do ausente, pois existe ainda a remota possibilidade de que este volte para retomar o que é seu de direito. A preocupação daquele é voltada mais para os herdeiros e credores e menos para o ausente. No que tange à sucessão provisória o novo Código Civil reduziu os prazos para o seu requerimento. Com a sua entrada em vigor basta que decorra um ano da data da arrecadação dos bens do ausente, ou três anos no caso de haver sido deixado mandatário constituído, para que os interessados possam requerer a declaração de ausência e abertura da sucessão provisória do ausente.

A sucessão provisória é requerida como se o ausente estivesse morto, estabelecendo o legislador um rol de pessoas que têm legitimidade para requerer a sua abertura. São legítimos interessados:

  1. I) o cônjuge não separado judicialmente. Tem interesse em requerer a abertura da sucessão para que seu quinhão seja delimitado;
  2. II) os herdeiros presumidos, legítimos ou testamentários. Têm interesse, pois a decisão que declara a ausência confere a eles o domínio dos bens deixados;

Uma vez imitidos na posse dos bens, os seus herdeiros ficarão responsáveis por representar o ausente em juízo, tanto em relação às ações em curso, quanto em relação àquelas que eventualmente vierem a ser propostas contra ele (art. 32).

III) aquele que tenha direito a algum bem do ausente subordinado à sua morte, como no caso do donatário que recebe uma doação subordinada à condição suspensiva da morte do doador. Declarada a ausência do doador o donatário poderá requerer a abertura da sucessão provisória daquele para receber a propriedade do bem doado;

  1. IV) os credores de obrigações vencidas e não pagas. Com a morte do ausente as dívidas passam a ser devidas pelos seus herdeiros na proporção de seus quinhões. Neste caso os credores poderão cobrar os seus créditos dos herdeiros do ausente.

Vale salientar que mesmo com a abertura da sucessão provisória a probabilidade de volta do ausente, ainda que remota, existe. Por isso o legislador cercou-se de diversos cuidados para evitar que os bens por ele deixados desapareçam. Podemos destacar algumas:

  1. a) a decisão que declarar a ausência só produzirá efeitos após 180 dias da sua publicação. Trata-se de um prazo suplementar conferido ao ausente, para que volte e reivindique os seus bens. Entretanto, tão logo transite em julgado a sentença declaratória de ausência proceder-se-á a abertura de testamento, se houver, e ao inventário e partilha dos bens, como se morto fosse o ausente;
  2. b) a partilha dos bens deixados será feita, mas para que os herdeiros entrem na posse dos bens recebidos deverão prestar garantias, através de penhor (bens móveis) ou hipoteca (bens imóveis), correspondentes ao valor dos quinhões que estejam recebendo (art. 30). Entretanto, o art. 30, § 2º atenua esta exigência permitindo que os ascendentes, descentes e o cônjuge entrem na posse dos referidos bens, desde que comprovem a qualidade de herdeiros. O caput deste artigo, por exemplo, em relação aos herdeiros colaterais, ao Estado, ao Município etc.

Se o herdeiro não tiver condições de prestar a garantia não poderá entrar na posse dos bens correspondentes ao seu quinhão e estes ficarão sob a responsabilidade do curador ou de outro herdeiro designado pelo juiz, que preste a garantia (art. 30, § 1º). Poderá, entretanto, justificando a falta de condições de prestar a garantia, requerer seja-lhe entregue metade dos frutos e rendimentos do quinhão que caberia a ele (art. 34).

  1. c) os bens imóveis do ausente não poderão ser vendidos, salvo em caso de desapropriação pelo poder público ou para evitar que se deteriorem, e também não poderão ser hipotecados, salvo por determinação judicial (art. 31). Neste aspecto merece destaque a modificação trazida pelo novo Código Civil. O seu artigo 31 suprimiu a possibilidade de alienação dos bens do ausente para convertê-los em títulos da dívida pública. Com a entrada em vigor do novo diploma somente é permitida a alienação dos bens do ausente em caso de desapropriação e para evitar a sua ruína. Inovação é a possibilidade de gravar-lhes com a hipoteca, hipótese que não era prevista anteriormente.
  2. d) a renda produzida pelos bens cabentes aos descendentes, ascendentes e ao cônjuge, pertencerá a estes. Os demais herdeiros deverão capitalizar metade destes frutos e rendimentos de acordo com o artigo 29, e prestar contas ao juízo anualmente (art. 33).

Durante o período da sucessão provisória ainda é possível que o ausente retorne, quando em vigência a posse provisória dos herdeirosMesmo procurando preservar ao máximo o patrimônio do ausente enquanto houver uma possibilidade, ainda que remota, de retorno, estabeleceu-se no Novo Código Civil uma espécie de punição para o caso deste retornar e provar-se que a ausência foi voluntária e injustificada. Dispõe parágrafo único do artigo 33 que neste caso o ausente perderá o direito ao recebimento de sua parte nos frutos e rendimentos produzidos pelos bens por ele deixados e arrecadados por seus herdeiros. A preocupação do legislador é clara: evitar que a pessoa desapareça sem motivo justo e retorne quando quiser, aproveitando-se da boa-fé dos herdeiros que zelaram pela conservação de seus bens.

Cumpre salientar, ainda, que durante o período da sucessão provisória ainda é possível que o ausente retorne, quando em vigência a posse provisória dos herdeiros. Poderá ser provado, outrossim, que o ausente se encontra vivo. Nestes casos, todas as vantagens que os herdeiros estiverem auferindo em relação aos bens do ausente cessam, e este tem o direito de recobrar a posse dos bens. Ocorre que, até a efetiva entrega destes bens ao ausente, será de responsabilidade dos herdeiros a sua guarda e manutenção (art. 36).

Sucessão Definitiva: seguindo a mesma linha do artigo 26, o legislador diminui, no artigo 37, o prazo para o requerimento da sucessão definitiva. Com a entrada em vigor do novo Código Civil, decorridos dez anos do trânsito em julgado da sentença concessiva da abertura da sucessão provisória, é permitido que os interessados requeiram a abertura da sucessão definitiva do ausente, bem como o levantamento das cauções anteriormente prestadas. Tal faculdade será ainda conferida a eles no caso de se provar que o ausente conta com oitenta anos e há mais de cinco anos são suas últimas notícias. Nestes casos, o legislador, supondo certa a sua morte, seja pelo tempo decorrido, seja pela sua idade avançada, passa a se preocupar somente com o direito dos seus herdeiros e permite que estes requeiram a conversão da sucessão provisória em definitiva, e o levantamento das cauções prestadas (art. 38). As demais restrições impostas em relação aos bens deixados pelo ausente também desaparecem.

Trata-se em verdade de uma sucessão quase definitiva, pois, mesmo que a volta do ausente seja remotíssima face à enorme probabilidade de morte, ainda existe uma pequena possibilidade de retorno.

Frente a esta possibilidade o legislador estabeleceu que, caso o ausente ou algum de seus ascendentes ou descendentes volte nos dez anos subseqüentes ao trânsito em julgado da sentença que determinou a abertura da sucessão definitiva terão eles o direito de receber os seus bens no estado em que se encontrarem, os sub-rogados em seu lugar ou o preço recebido pelos referidos bens alienados depois daquele tempo (abertura da sucessão definitiva) (art. 39).

Voltando após dez anos da abertura da sucessão definitiva perde o ausente o direito aos bens, pois a partilha torna-se irrevogável. Não havendo interessados em requerer a abertura da sucessão definitiva, a teor do artigo 39, § único, os bens arrecadados passarão para o domínio do Município ou do Distrito Federal, quando localizados nestas circunscrições, ou para o domínio da União.

 

OS DIREITOS DE PERSONALIDADE NO CÓDIGO CIVIL BRASILEIRO:

 

  • O Código Civil e a pessoa: Reunimo-nos aqui para homenagear este monumento que é o C.C. brasileiro.

 

Marcou profundamente este século. Marcou-o mesmo totalmente, desde a sua preparação até à provável vigência no de albar de 2000.É um monumento na sua estruturação científica, só possível pelo alto nível que a doutrina civilística brasileira atingiu no século passado; só isso permitiu um diploma desta envergadura. Porque um Código Civil representa sempre um espelho muito fiel da ciência jurídica dum povo.

O Código estrutura-se em grandes categorias científicas, logo visíveis no art. 1.º – quando refere as pessoas, os bens e as situações jurídicas.Não é difícil encontrar aqui manifestação da tripartição de Gaio, nas suas Institutiones, em pessoas, coisas e acções.Começa pelas pessoas (arts. 2 e seguintes). O que não pode deixar de ser sublinhado, porque a pessoa é simultaneamente:– o fim do direito– o fundamento da personalidade jurídica– o sujeito das situações jurídicas.O Código Civil preocupa-se particularmente com o terceiro aspecto: a pessoa que funciona como sujeito das situações jurídicas.Mas isto não significa que o Código Civil não manifeste sensibilidade à pessoa ontológica.Isso revela-se nomeadamente no art. 4, no que respeita ao nascituro.Nesta matéria, como em várias outras, o Código Civil brasileiro poderia encontrar modelos no Código Civil alemão de 1900 e no Código Civil português de 1867.O BGB proclama secamente, no seu § 1º: “A capacidade jurídica do homem começa com o nascimento completo”.O art. 6 do Código Civil português de 1867 era do seguinte teor:“A capacidade jurídica adquire-se pelo nascimento; mas o indivíduo , logo queé procriado, fica debaixo da protecção da lei; e tem-se por nascido para os efeitos declarados no presente Código”.

O Código Civil brasileiro vai além, mesmo do Código Civil português: declara que “a lei põe a salvo desde a concepção os direitos do nascituro”. Afirmando direitos, afirma a personalidade ontológica do embrião,pois só desta maneira lhe poderá reconhecer direitos.Seguindo por esta via, e tendo presente a noção ontológica de pessoa que não pode deixar de subjazer à lei, procuremos então determinar os direitos que o Código Civil reconhece à pessoa, fundado justamente na sua dignidade de pessoa. Porque o art. 1.º se propõe regular os direitos e obrigações de ordem privada relativos às pessoas.

  1. A ausência de previsão dos direitos de personalidade:  Estariam em causa, antes de mais, os direitos de personalidade. Mas, se os procurarmos, a nossa busca será vã.Nem nos arts. 2 a 12, relativos às pessoas naturais, nem em qualquer outro lugar encontramos previstos os direitos de personalidade.A nossa surpresa ainda aumenta se consultarmos as obras civilísticas brasileiras de carácter geral. Os direitos de personalidade não vêm sequer referidos, normalmente.Significará isto que a categoria dos direitos de personalidade era desconhecida, no início do século?Sabemos que não. A elaboração dos direitos naturais fora levada a fundo pelo jusracionalismo, particularmente no séc. XVIII, e tivera o seu triunfo histórico no séc. XIX. No meio de muitas variantes possíveis, a figurados “direitos do homem” era bem conhecida.Esta manifestara-se historicamente antes de mais nas grandes Declarações de Direitos, que tanto haviam influenciado a história jurídica do séc. XIX.Seria então a categoria desconhecida das codificações civis?De novo, vamos tomar como termos de comparação o BGB e o Código Civil português de 1867.O BGB desconhece a figura dos direitos de personalidade: não os regula.Não surpreende que assim aconteça. A situação imperial germânica não era favorável à germinação desta figura. Por isso o BGB é um instrumento técnico de altíssimo nível mas que evita afrontar essa problemática. Em consequência, o Projecto brasileiro, que tanto se inspirou no Código alemão, não encontrou aí um precedente favorável a uma disciplina global da situação da pessoa humana.Todavia, há no BGB um elemento de particular importância: o§ 823 I, relativo à responsabilidade civil. Aí se indicam os quatro bens pessoais cuja lesão implica o ressarcimento dos danos causados:– a vida– o corpo– a saúde– a liberdade.Esta previsão foi fundamental para o desenvolvimento posterior dos direitos de personalidade nesse país, como veremos.

Outra é a posição do Código Civil português de 1867. Contrapõe os direitos originários aos direitos adquiridos e abre um capítulo para a previsão da categoria dos direitos originários.O Código Civil brasileiro não seguiu nenhuma destas posições.Não seguiu a do Código português, e por isso nunca abre espaço para esta categoria de direitos.Mas não seguiu também a do Código alemão, pelo que não realiza sequer uma enumeração dos “bens da vida” cuja lesão origina responsabilidade civil.Neste domínio específico, tinha razões para o não fazer. O BGB baseia-se na tipicidade dos bens da vida cuja lesão pode originar responsabilidade. O Código Civil brasileiro, pelo contrário, preferiu a fórmula ampla do art. 159: basta “violar direito, ou causar prejuízo a outrem”.Qualquer enumeração seria assim deslocada1.Mas, de uma maneira ou de outra, o resultado é que a matéria dos direitos de personalidade está de todo ausente do Código Civil.

  1. A explicação pelos antecedentes: Haverá antecedentes internos que expliquem esta situação?1Clóvis Beviláqua, Direito das Obrigações, Rio, 1977, no Índice, com referência ao § 79, manifesta consciência desta problemática ao referir o “princípio geral do projecto de Código Civil alemão”.Curiosamente, o Índice não tem nenhuma correspondência no texto. Neste, nenhum princípio geral é referido.

Os direitos de personalidade, tanto quanto nos podemos aperceber, não apareceram autonomizados na obra de Teixeira de Freitas.Talvez viessem a encontrar lugar no seu projecto tardio de um “Código Geral”,que assentaria na distinção dos direitos em pessoais e reais; mas esse projecto malogrou-se2.É curiosa a posição de Clóvis Beviláqua. É evidente que e lê conhecia a categoria. Na sua Teoria Geral faz mesmo uma classificação dos direitos em que surge, como um dos termos, o dos direitos que recaem sobre modos de ser das pessoas3. Entre estes, encontrar-se-iam, na ordem civil, os direitos das pessoas (jura personarum). Seriam:– direito à vida– direito de liberdade– direito de ser respeitado na sua honra– direito autoral (feição pessoal).A verdade porém é que, apesar de os referir à ordem civil, não os estuda em nenhum lugar da sua obra.Só encontramos uma justificação para a omissão desta matéria no Código Civil. Razões pragmáticas, que tanto pesaram na sua elaboração, terão feito pesar que a matéria estava já regulada na Constituição. Quis-se assim evitar a duplicação que consistiria em retomá-la no Código Civil. Além disso, ter-se-á considerado a tutela penal de alguns dos mais importantes direitos da personalidade, como os direitos à vida, à integridade física, à honra e à liberdade de locomoção.

A Constituição Federal brasileira de 1891 continha uma secção epigrafada Declaração de direitos: logo se manifestava a sua inspiração nas históricas declarações dos direitos do homem e do cidadão. Se bem que integrada no título “Dos cidadãos brasileiros”, os direitos eram assegurados “a brasileiros e estrangeiros residentes no país” (art. 72).A preocupação desta declaração de direitos é claramente a da limitação dos poderes do Estado em relação aos cidadãos; não é de modo algum a de compendiar as exigências da personalidade humana. É assim elucidativo que se declare abolida a pena de morte (§ 21), mas se não consagre o direito à vida. E prolongava-se por matérias que nada tinham já que ver com a personalidade humana, de que era exemplar o § 27: “A lei assegurará também a propriedade das marcas de fábrica”.Na realidade, é bem possível que esta Constituição, traduzindo mais as posições de alguns extractos sociais que uma verdadeira preocupação personalística, tenha procurado garantir posições adquiridas perante o poder emergente. Não era de supor que ultrapassasse o sentido das primitivas declarações dos direitos dos cidadãos, não obstante a sua extensão aos estrangeiros domiciliados. Em qualquer caso, era o poder político quem se pretendia vincular.Quer dizer: os direitos assegurados eram políticos. Satisfaziam-se com a democracia formal. Não havia, a nível suficiente, a sensibilidade para a pessoa em si..

Mas isto gerou uma situação algo anómala. O Código Civil não regulou os direitos da personalidade porque não quis duplicar a Constituição;esta não regula os direitos civis, porque o que a preocupa são as vinculações do Estado perante os cidadãos.

  1. A evolução posterior : Essa situação manteve-se fundamentalmente até hoje, perante as várias constituições, não obstante o empolamento dado ao elenco dos direitos,liberdades e garantias individuais.Vamos porém procurar traços que melhor expliquem como se apresenta a situação perante a evolução posterior.Não relatamos as posições tomadas pelos Códigos Civis posteriores doutros países. Não pela magnitude da tarefa: espantosamente, a produção de Códigos Civis no séc. XX foi exígua. Não teríamos que considerar mais que uma dúzia de códigos. Mas o nosso trabalho não é de Direito Comparado.Limitamo-nos a apontar algumas realizações legislativas que sejam para nós particularmente significativas.O Código Civil italiano, que representa um momento notável e influenciou toda a evolução posterior, contempla já alguns direitos de personalidade.O mesmo caminho é prosseguido pelo Código Civil português de1966, nos arts. 70 e seguintes. Intervém em dois domínios:

1) No estabelecimento de um regime comum aplicável aosdireitos de personalidade, o que representa um considerável avanço2) Na previsão de alguns direitos de personalidade.Porém, verificamos com surpresa que os direitos previstos são afinal direitos de certo modo marginais:– direito ao nome– cartas-missivas– direito à imagem– direito à reserva sobre a intimidade da vida privada.Não estão compreendidas as figuras mais significativas, como os direitos à vida, à honra ou à liberdade.Porque se passa assim? Para além de o ambiente não ser muito favorável a um aprofundamento da matéria, fecha-se o pacto com a disciplina constitucional. Os direitos que estavam disciplinados na Constituição não são retomados. Disciplinam-se pelo contrário figuras que naquela estavam omissas porque menos relevantes perante uma carta política, como o direito ao nome eo direito à imagem.Ainda no plano internacional, há um factor de evolução a anotar,embora não inteiramente de nível constitucional.A Constituição Federal alemã abre com a frase lapidar: “Die Würde des Menschens ist unantastbar”.Este primado da pessoa humana deveria consequentemente repercutir-se sobre todo o sistema. Mas defrontava-se o obstáculo de o § 823do BGB limitar os “bens da vida”, susceptíveis de gerar responsabilidade civil, aos quatro que enunciava: o que parecia deixar sem protecção outros bens da personalidade.O BGH, supremo tribunal federal alemão, que traduziu depois da guerra uma muito acentuada preocupação ética, considerou isso incompatível com a Constituição; e elaborou a figura do “direito geral de personalidade”,que permitia reagir a todas as ofensas. Porque o primado da personalidade impunha que todos os aspectos da personalidade encontrassem defesa.Não nos interessa a análise desta figura técnica, que se baseia em necessidades particulares da legislação alemã e que aliás não aceitamos6.Interessa, sim, o reconhecimento de que a personalidade se deve impor por si,não podendo ficar na dependência de qualquer previsão da lei positiva.E é com esta base que chegamos ao Projecto de novo Código Civil brasileiro.Este contém, nos arts. 11 a 20, um capítulo intitulado “Dos direitos da personalidade”.O esquema vem fundamentalmente na linha do Código Civil italiano e do Código Civil português. Regulam-se aspectos especiais, como os actos de disposição sobre o próprio corpo, o direito ao nome ou o direito à imagem.Teríamos assim que se manteria a Constituição como a sede principal dos direitos de personalidade. O Código Civil limitar-se-ia a aspectos que se considerariam não suficientemente versados nesta, ainda que com(Sobre todas estas matérias remetemos para o nosso Direito Civil – Teoria Geral, I, Coimbra Editora,1997.)carácter marginal. Para além disso, estabeleceria um regime geral, aplicável a todos os direitos de personalidade

.5. A distinção entre direitos fundamentais e direitos de personalidade: Haverá porém que nos interrogarmos sobre a suficiência do equilíbrio que assim se pretende alcançar.Perguntemos antes de mais: tem justificação que se deixe para a Constituição a matéria dos direitos de personalidade?É função da Constituição estabelecer as bases fundamentais da ordem jurídica. Pareceria assim que deveria ser esta uma matéria que primordialmente lhe caberia, dada a posição nuclear da pessoa humana.Mas uma coisa é reconhecer o primado da pessoa humana, outra estabelecer o elenco dos direitos de personalidade. Este é o objecto de um ramo do direito especial, o Direito da Personalidade, que só pode estar incluído no Direito Civil.Contra, pode observar-se que as Constituições chamaram a si a função de traçar esse elenco; e que o têm ampliado sucessivamente. Chega-se ao ponto extremo de o art. 5 da actual Constituição brasileira conter 77 incisos,que especificam os “direitos e deveres individuais e colectivos”; estes por sua vez são modalidade dos “direitos e garantias fundamentais”.Perante este longo elenco, que viria trazer ainda de útil o Código Civil?A realidade é porém diversa da aparência. Antes de mais, porque direitos fundamentais e direitos de personalidade não são termos equivalentes.Os direitos da personalidade são aqueles direitos que exigem em absoluto reconhecimento, porque exprimem aspectos que não podem ser desconhecidos sem afectar a própria personalidade humana.O acento dos direitos fundamentais é diferente. Não só não respeitam exclusivamente às pessoas físicas como a sua preocupação básica é a da estruturação constitucional. Demarcam muito em particular a situação dos cidadãos perante o Estado. É assim a categoria cidadão (ou se quisermos a do súbdito, para falar com maior amplitude) que está primacialmente em causa.Sendo esta preocupação assim diversa, resulta que há muitos direitos fundamentais que não são direitos da personalidade. É óbvio. Não são direitos fundamentais a garantia do júri, a definição como crime inafiançável e imprescritível a acção de grupos armados, a gratuitidade da certidão de óbito…A preocupação que traduzem é muito diferente. Inversamente, também haverá muitos direitos de personalidade que não são direitos fundamentais. São as manifestações da personalidade que aliás, ainda quando a mesma figura é prevista como direito fundamental e como direito da personalidade, isso não significa que o conteúdo relevante seja o mesmo nos dois sectores, e portanto que o regime se identifique afinal. estão fora do núcleo que levou a Constituição a delimitar os direitos fundamentais.

  1. A ambiguidade da multiplicação dos direitos fundamentais: Para além disso, o empolamento constante dos direitos de personalidade esconde uma ambiguidade que deve ser denunciada.Aparentemente, esse crescimento representaria o vitorioso reconhecimento da categoria dos direitos da personalidade, na sua realização histórica.Se confrontarmos porém as previsões normativas com a realidade circunstante, ficamos colocados perante a evidência de que a vastidão das proclamações constitucionais coexiste com a violação continuada dessas previsões. A realidade não acompanha o empolamento da lei.E não pode deixar de nos invadir a dúvida sobre o verdadeiro significado de semelhante empolamento. Pois pode significar manifestação de demagogia. É sempre airoso fazer grandes declarações, sem se tomar nenhum compromisso quanto à transformação social efectiva que deveriam acarretar. É pecha velha das sociedades democráticas escusar-se através do legislativo das culpas de uma situação que só a transformação histórica de uma realidade social poderia apagar.Mas há ainda muito mais do que isto.A multiplicação do número de direitos fundamentais corresponde rigorosamente à sua banalização e enfraquecimento.

Observou-se que “a proclamação generalizada dos direitos do homem coincidiu no tempo com o processo do esvaziamento do seuconteúdo9.E, escorando-nos em certeira afirmação de Cavaleiro deFerreira10, verificamos que o empolamento dos direitos fundamentais implica que os afastemos cada vez mais da base que os deveria sustentar, que seria a imposição da personalidade humana. Por outro lado, os direitos entram em conflito entre si, limitando-se reciprocamente, de maneira que novos direitos,de justificação duvidosa, acabam por limitar antigos direitos, verdadeiramente fundamentais, preexistentes.

  1. Direitos da personalidade e direitos pessoais: Aqui devemos ter consciência duma evolução que se processa em nossos dias, e que levou a confundir direitos da personalidade e direitos pessoais.O empolamento dos termos levou a integrar nos direitos da personalidade todos os direitos pessoais; e estes seriam definidos pela negativa, como direitos não patrimoniais.Assim o âmbito da categoria fica distorcido. Já Clóvis Beviláqua contrapunha, aos direitos pessoais na ordem civil, os direitos pessoais na ordem internacional, na ordem política (direito de eleger e ser eleito) e na ordem político-civil (direito de ser nomeado para funções públicas). Serão todos estes direitos de personalidade?Mas mesmo na ordem civil temos os direitos familiares, que são direitos pessoais em geral, mas não são direitos de personalidade. Os termos não se confundem.E pode haver outros direitos pessoais civis, mesmo não pertencentes a ramos institucionalizados do direito, que não são direitos de personalidade. O direito a lugar sentado em transportes públicos, por exemplo,atribuído a grávidas, deficientes físicos ou pessoas idosas, é um direito pessoal, mas nada tem que ver com direitos de personalidade.Porém, esta confusão instalou-se no plano civil, desnaturando o significado da categoria.E fenómeno paralelo se verificou no domínio dos direitos fundamentais. A evolução levou a encontrar na categoria albergue para puros interesses económicos. O longo elenco dos direitos fundamentais deu guarida para uma posição avantajada constitucionalmente em relação aos demais direitos.Assim, o art. XXVIII a da Constituição assegura “a protecção às participações individuais em obras colectivas e à reprodução da imagem e voz humanas, inclusive nas actividades desportivas”.Será isto um direito fundamental? Não se vê com que critério será assim considerado. Na realidade, há um lobby que se impôs e que conseguiu que, logo a nível constitucional, os seus interesses fossem salvaguardados. Mas substancialmente isto nada tem que ver com os direitos fundamentais: poderia constar da lei ordinária apenas. A consagração constitucional tem apenas o significado de garantir a este interesse a resistência à mudança que resulta da inclusão naquele diploma. Mas com isto, no ponto de vista dos direitos humanos, a categoria constitucional é descaracterizada, porque abandona o fundamento na personalidade que historicamente a justificou.Descaracterizada assim a categoria constitucional, como base da protecção dos direitos da personalidade, cabe à lei civil retomá-la no seu autêntico sentido.Só pode ser considerado direito da personalidade aquele direito que encontrar fundamento ético na personalidade humana.Consequentemente, só o que tiver esse fundamento merece um regime especial, que o distinga e privilegie em relação a todos os restantes direitos.Estes aspectos merecerão por isso atenção particular.8. O regime dos direitos de personalidade O regime dos direitos de personalidade não se confunde com o dos direitos fundamentais.É certo que os direitos de personalidade cujo conteúdo for correspondente a um direito fundamental beneficiam do regime específico destes. E a regra tem grande extensão, porque o elenco dos direitos fundamentais é aberto, admitindo-se outros resultantes do regime e dos princípios constitucionais (art. 5 § 2º C.B.).Pertence assim ao regime desses direitos:1) a aplicação imediata (art. 5 § 1º C.B.)2) as restrições admitidas na ocorrência de estado de defesa e de estado de sítio (arts. 136 e 139 C.B.)3) o limite à revisão constitucional previsto no art. 60 § 4º IVC.B.)4) a defesa penal contra qualquer discriminação atentatória dos direitos e liberdades fundamentais (art. 5 XLI C.B.).Mas isso não significa, como sabemos já, que se confundam direitos de personalidade e direitos fundamentais. Basta pensar que há direitos de personalidade que não são direitos fundamentais. Assim, fala-se recentemente num direito ao livre desenvolvimento da personalidade. Na medida em que possa ser considerado um direito de personalidade autônomo ,não se integra por isso nos direitos fundamentais, pois não parece possível forçar nesse sentido as previsões constitucionais, que o não referem nunca.O que nos interessa não é porém o regime dos direitos fundamentais: é o regime dos direitos de personalidade. Este deverá ser obrada lei civil, fundada na natureza destes.Quais são os aspectos em que os direitos de personalidade reclamam esse regime civilístico especial?Vamos enumerar os que se nos afiguram os principais:I – Numerus apertus

Os direitos de personalidade são direitos absolutos. Em princípio os direitos de personalidade deveriam pois ser típicos, para defesa de terceiros,porque os direitos absolutos são típicos: os terceiros não podem ser surpreendidos pela oposição de direitos absolutos com que não contavam.Mas em matéria de direitos da personalidade não pode ser assim,porque a defesa da personalidade não pode estar dependente de previsão legal.O que for verdadeiramente emanação da personalidade humana tem de ser reconhecido por todos, porque a personalidade é a própria base comum do diálogo social. Pode por isso ser actuado um direito não tipificado por lei, masque se reconheça ser imposto pelo respeito à personalidade humana.A possibilidade de reconhecimento de concretos direitos de personalidade, em regime de numerus apertus, apresenta a nosso ver grandes vantagens em relação à concepção germânica do direito geral . Os direitos de personalidade devem se incondicionalmente protegidos, independentemente da correspondência a formas prestabelecidas de tutela. E isso implica duas manifestações:

1) Possibilidade de serem judicialmente decretadas providências atípicas de qualquer espécie, mesmo que em geral não admissíveis.

 2) Possibilidade de serem intentados procedimentos e decretadas providências que vão além das providências cautelares, nomeadamente por não serem dependência de processo definitivo a instaurar posteriormente.III – Ofensas a pessoas já falecidas Impõe-se um regime especial, em que se tenha presente que éainda a personalidade do falecido que está em causa, embora obviamente os direitos deste tenham cessado; mas em que se conceda legitimidade a pessoa spróximas para actuarem funcionalmente, defendendo a memória daquele.IV – Irrenunciabilidade, intransmissibilidade e imprescritibilidade Deve estabelecer-se a caracterização fundamental destes direitos,resultante da sua indefectível ligação à personalidade humana.V – Restrições negociaisOs direitos de personalidade estão sujeitos a limites. Esses limites podem ser também negociais. O art. 11 do Projecto de Código Civil brasileiro exagera, ao dispor que o exercício dos direitos de personalidade não pode sofrer limitação voluntária. Assim, é lícito que alguém consinta em submeter-se a uma experiência científica de encarceramento, muito embora isso atinja a sua liberdade de locação.Mas o regime destas restrições tem de estar precisamente demarcado, especialmente no que respeita:1) Ao âmbito em que são admissíveis 2) À legitimação para a autorização quando a pessoa for jáfalecida3) À revogabilidade unilateral4) Ao dever de indemnizar os prejuízos causados pela revogação.VI – Prevalência sobre outras categorias de direitos Em caso de conflito com outros direitos, o direito de personalidade prevalece, dada a sua superioridade intrínseca.Este é porém um princípio muito geral. Só em concreto, perante as situações individuais de conflito, se poderá determinar como o conflito se compõe. Não pretendemos com isto expor um regime positivo, já actualmente vigente na ordem jurídica brasileira. Não deixamos porém denotar que, mesmo na ausência de previsão legal, à generalidade destas regras haverá já hoje que chegar, por força do carácter fundante da ordem jurídica da pessoa humana.

  1. O fundamento ético indeclinável: Do que se disse resulta que os direitos de personalidade exigem um regime verdadeiramente excepcional. Mas esse regime só tem razão de ser quando estiver em causa verdadeiramente a personalidade humana. Usá-lo para outros fins criaria uma desproporção incompreensível. Como se justifica, por exemplo, que uma restrição de um direito que se não alicerce na personalidade seja objecto de revogação unilateral? O grande problema revela-se assim como sendo o de determinar os limites em que há exigência da personalidade humana, e aqueles em que não há.Isso obriga-nos a rejeitar decididamente a exclusão actual do âmbito destes direitos, que equivale à dissolução do seu núcleo substancial.Assim, em obra recente dedicada ao tema, são dados como exemplos de direitos de personalidade:– o direito ao lugar sentado em ónibus, quando outro nos passa à frente– a violação constante em espiar dois namorados em banco de jardim.Não pode ser. A confusão com a categoria dos direitos pessoais é inadmissível. Para demarcar o que representa direito de personalidade,podemos distinguir nestes três núcleos:1) os direitos de personalidade em sentido estrito ou direitos à personalidade Asseguram a base da personalidade, como os direitos è existência e à integridade física. São direitos pelos quais o homem se demarca socialmente. Mas compreende-se também a esfera tão importante da privacidade, dando ao homem as condições para realização do seu projecto pessoal.3) os direitos ao desenvolvimento da personalidade Compreendem-se aqui genericamente as liberdades. O acento é agora dinâmico: a personalidade é também um projecto, que o homem de verealizar em comunhão mas também em autonomia.Daqui resulta que só o que estiver eticamente fundado na pessoa cabe no Direito da Personalidade. O que não atingir esta essência não passa os umbrais deste ramo do Direito. Porque só a densidade ontológica da pessoa humana justifica a autonomização desta categoria e o regime a que fica submetida.Todo o direito da personalidade desemboca assim na garantia do desenvolvimento da personalidade de cada um. Desenvolvimento que supõe o silêncio, mas supõe também o outro. Propicia a aventura pessoal de cada, mas num fundo que não pode deixar de ser o da comunhão e da solidariedade.
  2. Direito da personalidade e direito dos egoísmos individuais: Tudo isto que acabamos de dizer pode parecer evidente. Mas não é.A sociedade em que vivemos só festeja tão gostosamente os direitos da personalidade porque os deturpa. Na sua densidade ética, a categoria é-lhe incompreensível.A crise do Direito da Personalidade é na realidade tão grande que leva a fazer inverter o sinal a este ramo do direito.O que deveria ser o direito da pessoa ontológica transformou-seno puro direito dos egoísmos individuais. Os direitos da personalidade ganham cariz anti-social, perdendo o sentido de comunhão e solidariedade que lhes é constitutivo.Nada é tão elucidativo como o que se passa com o direito de privacidade, ou de reserva da intimidade da vida privada.O seu empolamento tem sido tal, particularmente na vertenteanglo-americana da privacy, que acaba por se transformar quase no direito de personalidade – o super-direito que englobaria em si todos os outros.Mas acaba por se dar de privacy uma noção individualística ouanti-social, que fez alguns traduzirem-na como o right to be alone. A privacy acaba assim por se tornar mera capa dos egoísmo sindividuais. Passaria à frente de qualquer noção de solidariedade, justificando toda a recusa egoísta de participar no diálogo social ou de atender ao outro.

A transformação do direito de personalidade numa grandeza meramente negativa descaracteriza-o. O elemento personalístico perdeu-se.Espelha a sociedade desumanizada que se generaliza e a definição do outro como o inimigo; mas está nos antípodas do sentido ético do Direito da Personalidade.Contra esta adulteração, é tarefa indispensável trabalhar o núcleo fundamental do Direito de Personalidade, e de pessoa humana que está na sua base. Todos aceitam o fundamento da sociedade na “dignidade de pesso ahumana (art. 1 III da Constituição). Mas é necessário tirar consequências dessa afirmação.Só o Direito Civil está em condições de consagrar e desenvolver este núcleo fundamental de todo o Direito. O Código Civil é o lugar ideal para o fazer.O actual Código Civil correspondeu à sua época. Mas um novo Código terá de ir além. Terá de receber a sua lição e projectá-la para futuro.A deturpação dos direitos da personalidade toma muitas formas.Antes, era uma atitude condenável a ingerência nos assuntos internos doutro país. Hoje, atingem-se exactamente os mesmos objectivos coma capa de defesa dos direitos humanos. Os direitos humanos transformam-se assim numa espécie de arma de arremesso. Mas a preocupação que exprimem nada tem que ver na realidade com a defesa da personalidade.Também, por invocação dos direitos da personalidade,proíbem-se referências laudatórias do nome ou da imagem alheias com finalidades publicitárias. Mas uma referência laudatória em nada atinge a personalidade. Os direitos humanos são aqui invocados como maneira de fazer dinheiro. Pode a regra que o estabeleça ser justificada: não é isso que está em causa. Não tem é nada que ver com os direitos humanos.Perante tudo isto, há que voltar ao essencial. A grande descoberta exprime-se facilmente: os direitos da personalidade são, simplesmente, os direitos da Pessoa.

 

A PESSOA JURÍDICA: Existe muita discussão têm ocorrido sobre o verdadeiro conceito de pessoa jurídica. Para alguns, as pessoas jurídicas são seres de existência anterior e independente da ordem jurídica, se apresentando ao direito como realidades incontestáveis (teoria orgânica da pessoa jurídica). Para outros, as pessoas jurídicas são criações do direito e, assim, fora da previsão legal correspondente, não se as encontram em lugar algum (teoria da ficção da pessoa jurídica). Hoje, para a maioria dos teóricos, a natureza das pessoas jurídicas é a de uma idéia, cujo sentido é partilhado pelos membros de uma comunidade jurídica, que a utilizam na composição de seus interesses. Sendo assim, ela não preexiste ao direito.

A pessoa jurídica é um sujeito de direito personalizado, assim como as pessoas físicas, em contraposição aos sujeitos de direito despersonalizados, como o nascituro, a massa falida, o condomínio horizontal, etc. Desse modo, a pessoa jurídica tem a autorização genérica para a prática de atos jurídicos bem como de qualquer ato, exceto o expressamente proibido. Feitas tais considerações, cabe conceituar pessoa jurídica como o sujeito de direito inanimado personalizado.

Pessoa jurídica é, assim, a entidade ou instituição que, por força das normas jurídicas criadas, tem personalidade e capacidade jurídicas para adquirir direitos e contrair obrigações. Ela nasce do instrumento formal e escrito que a constitui (art. 45 CC), ou diretamente da lei que a institui.

Pessoa Jurídica, considerada como agrupamentos que se equiparam à própria pessoa, preenchendo determinados requisitos legais e com capacidade para ser sujeito das relações jurídicas.

Principal característica: a pessoa jurídica, embora formada por pessoas naturais, tem vida própria e autônoma não se confundindo com a vida de seus membros.

CLASSIFICAÇÃO DA PESSOA JURÍDICA:

Pessoa Jurídica de Direito Público

  1. P. J. D. EXTERNO: Regidas pelo Direito Internacional, abrangendo: ONU/OEA, UNESCO, FIFA, Nações Estrangeiras; entre outros.

São criadas através de tratados internacionais, fatos históricos, criação constitucional. ? art. 42 novo CC ? Estados estrangeiros e todas as pessoas que forem regidas pelo direito internacional público.

  1. P.J. D. INTERNO: (art. 41) Enumera o Código as pessoas jurídicas desta classe :
  2. A) ADM. DIRETA – União, os Estados, os Territórios(retorno dos territórios pelo CC 2002), os Municípios e o Distrito Federal.
  3. B) ADM. INDIRETA : art. 41, IV ? autarquias, e V ? demais entidades de caráter público criadas por lei.
  4. C) FUNDAÇÕES PÚBLICAS:

Fim específico, sem fins lucrativos.

Surgem quando a lei individualiza um patrimônio a partir de bens pertencentes a uma pessoa jurídica de direito público, afetando-o à realização de um fim administrativo e dotando-o de organização adequada.

Fundação Nacional de Cultura – instituída por lei.

Pessoa Jurídica de Direito Privado

– CORPORAÇÕES (associações, sociedades civis simples e empresariais, partidos políticos, sindicatos)

FUNDAÇÕES PARTICULARES

OBS.: São ainda pessoas jurídicas de direito privado como EXCEÇÕES:

– EMPRESA PÚBLICA

Entidade com patrimônio próprio e capital exclusivo da União, criada por lei para a exploração de atividade econômica que tenha que ser exercida pelo governo.

– SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA

Entidade criada por autorização de leipara exploração de atividade econômica sob forma de sociedade anônima, cujas ações com direito a voto pertençam, em sua maioria à União ou à Administração Indireta.

 Inteligência do artigo 37, XIX da CF/88:

somente por lei específica poderá ser criada autarquia e autorizada a instituição de empresa pública, de sociedade de economia mista e de fundação (…) (grifo nosso)

– PARTIDOS POLÍTICOS:

Associações civis que têm por escopo assegurar dentro do regime democrático, os direitos fundamentais estatuídos pelo CF/88. Foram considerados como pessoa jurídica de direito privado pela Lei 9.096, de 19.09.1995, que dispõe em seu art. 1o :

Entes Despersonalizados: Art. 12 :

III : Massa Falida: Serve para designar a situação jurídica em que se coloca o negócio ou o estabelecimento comercial, em virtude da declaração de falência de seu proprietário, firma ou comerciante.

IV – Herança Jacente e Vacante (herança sem dono) é entendida a herança que não se apresentam herdeiros do de cujus, por não os ter deixado ou por não os ter capazes para sucede-lo como, mesmo, quando livres, por não terem aceito.

V – Espólio: é a soma da totalidade dos bens deixados por uma pessoa, após sua morte.

VII – A sociedade sem personalidade jurídica ? falta um dos elementos para tal.

IX – o condomínio.

Começa a existência legal das pessoas jurídicas de direito privado com a inscrição do ato constitutivo no respectivo registro, precedida, quando necessário, de autorização ou aprovação do Poder Executivo, averbando-se no registro todas as alterações por que passar o ato constitutivo.

As pessoas jurídicas de direito público interno são civilmente responsáveis por atos dos seus agentes que nessa qualidade causem danos a terceiros, ressalvado direito regressivo contra os causadores do dano, se houver, por parte destes, culpa ou dolo.

Em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confusão patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento da parte, ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou sócios da pessoa jurídica.

A pessoa jurídica tem o seu fim através da dissolução, deliberada entre seus membros, ou quando é cassada a autorização para seu funcionamento, porém subsiste até a conclusão da liquidação. Concluída a liquidação, será cancelada a inscrição da pessoa jurídica. Ainda poderá ter seu fim por determinação legal ou por ato do governo.

Domicílio da pessoa jurídica: As regras sobre o domicílio das pessoas jurídicas concentraram-se num mesmo dispositivo legal , bordejando as pessoas jurídicas de direito público interno e as pessoas jurídicas de direito privado.

Como na expressão domicílio subtende-se a idéia de residência, com ânimo definitivo, jaz inapropriada a sua extensão às pessoas jurídicas, o que, porém e no fundo, ocorre apenas como mais uma criação ficcional do legislador.

Diz-se, sem receio de equívoco, que ao legislador cabia articular e engenhar sistema normativo mais esmerado e expressão mais adequada para, com precisão, alcançar melhor a disciplina sobre o chamado domicílio das pessoas jurídicas.

Na realidade, o novo texto pouco ou nada remoçou o instituto do domicílio das pessoas jurídicas, haja vista que foi reproduzido sem inovação de relevo algum.

Com as considerações acima expendidas, retoma-se o tema, salientando que as pessoas jurídicas, malgrado a sua realidade incorpórea, reclamam a identificação do núcleo ou do centro em que ocorrem as relações jurídicas a partir do qual se desenvolvem as atividades que lhe são próprias, em conformidade com a sua natureza.

Sob esse influxo, o Código Civil fixou, peremptoriamente, o domicílio das pessoas jurídicas, quer de direito público quer privado, de caráter interno ou externo.

 

Domicílio da pessoa jurídica de direito público interno – Em relação às pessoas jurídicas de direito público interno, limitou-se o Código Civil a ativar a regra consagrada na legislação anterior, acrescentando, apenas, que o domicílio dos Territórios são as respectivas capitais, disposição inexistente anteriormente à falta, então, de sua personificação. Com efeito, diz o Código que o domicílio:

  1. a) da União é o Distrito Federal;
  2. b) dos Estados e Territórios, as respectivas capitais; e
  3. c) dos Municípios, o lugar onde funcione a administração municipal. Releva advertir que as autarquias e as demais entidades de caráter público criadas por lei foram enquadradas na categoria genérica das chamadas demais pessoas jurídicas de que cuida o Código Civil , a cujo regime jurídico equiparam-se para efeito de domicílio.

Domicílio das demais pessoas jurídicas – À exceção da União, dos Estados, dos Territórios e dos Municípios, as pessoas jurídicas, de direito público interno ou de direito privado, têm como domicílio:

  1. a) o lugar onde funcionarem as respectivas diretorias e administrações; ou
  2. b) o lugar designado no estatuto ou contrato social ou ato constitutivo.

Na definição certeira do domicílio, examina-se, em primeiro diagnóstico, a disposição legal encartada nos atos legais da pessoa jurídica.

Em havendo posição afirmativa, o domicílio será o lugar, por conseguinte, definido no estatuto, contrato social ou ato constitutivo, pacificado pela formalidade que o credencia expressamente.

À falta de revelação expressa, o domicílio das pessoas jurídicas será, porém, o lugar onde funcionarem as respectivas diretorias e administrações.

Admite-se, em outra análise, que se consolide o entendimento de que, à revelia das disposições expressas e formais constantes no estatuto, contrato social ou ato constitutivo, o domicílio desloque-se para o lugar onde se exerce o verdadeiro comando da pessoa jurídica, com a presença de seu corpo dirigente, do qual partam as ações estratégicas e gerenciais de maior nível ou poder hierárquico, em decorrência das quais pulsa a vida empresarial.

Dá-se, no caso, a descaracterização ou a desformalização do domicílio, principalmente quando ele se artificializa por meio de maquiagens ou traquinagens jurídicas, com o propósito de escapulir às exigências e obrigações legais, iludindo o Estado ou a sociedade.

Característica que merece destaque é a de que a pessoa jurídica, se dispuser de estabelecimentos em lugares diferentes, será dotada de domicílio plural.

Com efeito, conforme o perfil, as características e as necessidades intrínsecas da pessoa jurídica, pode-se, perfeitamente, fragmentar a sua unidade nuclear, de cujos pedaços compõem-se outros estabelecimentos, a fim de otimizar a atuação da entidade, ao tempo em que cada uma delas será considerada domicílio para os atos individualmente praticados.

Essa disposição socorre os que contratam com a pessoa jurídica, cultivando-se a possibilidade de facilitar, de um lado, o acionamento judicial dessas entidades e, do outro, barrar o surgimento de embaraços processuais relativos ao foro.

Quando a administração, ou diretoria, tiver sede no estrangeiro, estabelece o Código Civil que se haverá por domicílio da pessoa jurídica, no tocante às obrigações por cada uma das suas agências, o lugar do estabelecimento, sito no Brasil, a que ela corresponder.

Assim, as obrigações assumidas pela pessoa jurídica, cuja administração ou corpo dirigente situem-se em território estrangeiro, serão legadas à agência localizada no país, reconhecendo-se como tal o seu domicílio. Para a lei, o fato de a pessoa jurídica centrar a sede de sua administração ou diretoria no estrangeiro não transmuda ou inibe o domicílio do lugar em que se estabelece no Brasil, em relação às obrigações aqui contraídas, independentemente da nacionalidade da empresa.

Pluralidade de Domicílios – Mostra-se flagrante a opção que o legislador assentou sobre a pluralidade de domicílio.

O regime adotado pelo Código Civil foi o de privilegiar a existência de mais de um domicílio, seja pessoa natural ou pessoa jurídica de direito privado, razão por que se disse que o legislador perfilhou a escola que cultiva a pluralidade de domicílio.

Plural ou singular, o que importa, porém, é que haja pelo menos um domicílio, haja vista que não é crível a existência de pessoa jurídica ou de pessoa natural , ainda que desprovida de toda sorte de bens materiais, sem domicílio, como representação do local em que possa a ser encontrada.

Assim, tendo a pessoa natural multifárias residências ou exercendo sua ocupação em variadas localidades, é certo que cada uma delas constituirá o seu domicílio ou, em última hipótese – homenageando a segurança das relações jurídicas -, o local onde for encontrada, com o que se afasta o risco da inexistência de domicílio na ordem jurídica nacional.

E no que tange às pessoas jurídicas, prevalece, também, a regra que autoriza a existência da pluralidade de domicílio, bastando que se diversifiquem os estabelecimentos em lugares diferentes, reputando-se domicílio cada um deles, segundo os atos nele praticados.

Preponderância do domicílio – Ao contrário de juízo precipitado, diz-se que o legislador optou pelo modelo liberal, ao consentir a pluralidade de domicílio, sem hierarquizá-lo ou priorizá-lo.

Na pluralidade de domicílio, resolve-se o conflito pela prevalência da atração do fato ou ato sob cuja área de influência ou conexão foi editado, gerando obrigações ou direitos.

 

OS BENS:: As pessoas procuram nos bens, materiais ou imateriais, a satisfação de seus desejos e a realização de suas necessidades, em torno dos quais gravitam os interesses e os conflitos.

Um bem pode preencher uma necessidade de ordem material ou imaterial, sem perder o predicativo que a ordem jurídica reconhece como relevante, a exigir tutela.

Para um melhor esclarecimento acerca da classificação adotada no Código Civil brasileiro, é importante diferenciar “coisa” e “bem”.

Coisa tem por definição tudo aquilo que possui existência material, seja suscetível de valoração e, conseqüentemente, possa ser objeto de apropriação. Conclui-se que a noção de coisa conecta-se, a priori, à de substancia.

Existem coisas que não são apropriáveis embora sejam úteis, sendo, portanto, denominadas res communes, dentre as quais podemos destacar o ar, a luz, as estrelas, o mar. Assim, as coisas comuns são de todo mundo ao mesmo tempo em que não são de ninguém. Há também as coisas que podem ser apropriadas, porém não pertencem a ninguém, como é o caso dos animais de caça, dos peixes e das coisas abandonadas (res derelictae).

Tudo o que tem valor e, por esse motivo, adentra no universo jurídico como objeto de direito, é um bem. Evidencia-se, portanto que a utilidade e a possibilidade de apropriação são o que dão valor às coisas, transformando-as em bens.

 Bem em o sentido de valor, utilidade ou interesse de natureza material, econômico ou moral, ou, em outras palavras, é tudo aquilo que é protegido pelo Direito, tendo ou não conteúdo ou valoração econômica.

Na terminologia jurídica, bens corresponde à res dos romanos, porém, nem sempre bens e coisa podem ser tidos em sentido equivalente,  porquanto há bens que não se entendem como coisas, e há coisas que não se entendem como bens.

Na compreensão jurídica, somente como bens podem ser compreendidas as coisas que tenham dono, isto é, as coisas apropriadas. Escapam, pois, ao sentido de bens, as coisas se dono (res nulius).

Desse modo, toda coisa, todo direito, toda obrigação, enfim, qualquer elemento material ou imaterial, representando uma utilidade ou uma riqueza, integrado no patrimônio de alguém e passível de apreciação monetária, pode ser designado como bens.

Difere-se também de patrimônio, que é o conjunto de bens de que alguém é titular, abrangendo todas as relações jurídicas passíveis de avaliação pecuniária e imputável a mesma pessoa. Fazem parte do patrimônio tanto os direitos como os deveres, tanto ativo, como o passivo. Excluem-se: os direitos da personalidade, direito a saúde, a liberdade, ao nome e os direitos de família puros, sem apreciação patrimonial (pátrio poder), incluindo-se  os que tenham expressão pecuniária, como o direito aos alimentos.

1 – Bens Corpóreos e Incorpóreos: É inquestionável a possibilidade de as coisas físicas serem objeto de relações jurídicas. Assim, na propriedade de uma coisa qualquer (um carro, um relógio), o objeto será a própria coisa. Os incorpóreos são os que não têm existência tangível e são relativos aos direitos que as pessoas físicas ou jurídicas têm sobre as coisas, sobre os produtos de seu intelecto ou com outra pessoa, apresentando valor econômico, tais como os direitos reais, obrigacionais e autorais.

.2 – Certas coisas incorpóreas como objeto de relações jurídicas: São aqueles que não tem existência tangível e são relativos aos direitos que as pessoas físicas ou jurídicas têm sobre as coisas, sobre os produtos de seu intelecto ou contra outra pessoa, apresentando valor econômico, tais como: direitos reais, obrigacionais, autorais. Referimo-nos também aos chamados bens de personalidade: 

art 5º- Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:………….

VI – é inviolável a liberdade de consciência e de crença, sendo assegurado o livre exercício dos cultos religiosos e garantida, na forma da lei, a proteção aos locais de culto e a suas liturgias:

IV – é livre a manifestação do pensamento, sendo vedado o anonimato;

IX – é livre a expressão da atividade intelectual, artística, científica e de comunicação, independentemente de censura ou licença;

X – são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação;

XIII – é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer; e aos bens imateriais (Lei do Direito Autoral).

3 – Pessoas como objeto de relações jurídicas: Só há lugar em casos muito restritos.

4 – Classificação dos Bens: O Código Civil armou a estrutura normativa do instituto dos bens, com a arrumação que comporta o seguinte esquema de classificação, observando-se três grupos:

1) os bens considerados em si mesmos (móveis e imóveis; fungíveis e infungíveis; consumíveis e inconsumíveis; divisíveis e indivisíveis; singulares e coletivos);

2) os bens reciprocamente considerados (principais e acessórios); e

3) os bens conforme a natureza das pessoas de seus titulares (públicos e privados, disponíveis ou indisponíveis).

  1. Os Bens Considerados em si mesmo

– Bens Imóveis

O Código Civil encarregou-se de definir os bens imóveis, com base em três critérios:

  1. a) natural;
  2. b) artificial; e
  3. c) ficcional ou legal.

Estabelece o Código Civil que são bens imóveis o solo e tudo quanto lhe incorporar natural ou artificialmente, numa combinação de dois critérios: o natural e o artificial.

Sob o critério legal ou ficcional , o Código Civil considerou, ainda, bens imóveis:

  1. a) os direitos reais sobre imóveis e as ações que o asseguram; e b) o direito à sucessão aberta.

Ressalta o legislador que não perdem o caráter de bens imóveis:

  1. a) as edificações que, separadas do solo, mas conservando a sua unidade, forem removidas para outro local; e
  2. b) os materiais provisoriamente separados de um prédio, para nele se reempregarem. Permite-se a inferência de que não é pela propriedade ou característica de transferibilidade ou removibilidade que se define um bem imóvel, consoante se conclui da leitura das coisas elencadas pelo legislador.

Também, não será sua natureza corpórea, porque é possível que o direito à sucessão aberta, considerado para os efeitos legais, um bem imóvel, não se apresente com os predicativos próprios das coisas que têm corpo.

Certamente, estimula o erro a afirmação de que o legislador descreveu taxativamente os bens imóveis, como se todos estivessem relacionados à exaustão nos dispositivos do Código Civil, haja vista que a legislação complementar poderá descrever outros.De acordo com o artigo 79 do CC, são bens imóveis o solo e tudo quanto se lhe incorporar natural ou artificialmente (árvore, plantação, casa etc). Não perdendo as características de imóvel as edificações que, separadas do solo, mas conservando a sua unidade, forem removidas para outro local e os materiais provisoriamente separados de um prédio, para nele se reempregarem.

São considerados imóveis por força de lei os direitos reais sobre imóveis e as ações que os asseguram e o direito à sucessão aberta (aquela que se realiza por causa mortis)

Res nulliuscoisa de ninguém  

Res derelictaecoisa abandonada –

Res communes omnium – coisa comum aos homens

 Desta distinção resultam os importantes efeitos jurídicos abaixo, entre outros:

1- a propriedade dos bens móveis se transfere com a tradição (1267 CC), enquanto que a transferência da propriedade dos imóveis se faz por escritura pública (1245  CC);

2- os bens móveis podem ser alienados livremente, enquanto que os imóveis, ressalvado o regime de separação absoluta de bens, nenhum dos cônjuges pode, sem autorização do outro, alienar ou gravar de ônus real os bens imóveis (1647 CC).

 

– Bens Móveis: São as coisas móveis caracterizadas como aquelas que têm movimento próprio (semolventes), como animais; ou as removíveis por força alheia, tais como objetos, mercadorias, utensílios, moeda, títulos da dívida pública etc. (art 82 CC), sem alteração da substância ou da destinação econômico-social, bem como as que são móveis por força de lei, como a energia elétrica, os direitos pessoais de caráter patrimonial e respectivas ações etc (art 83 do CC).

Assim, de acordo com o Código Civil, bens móveis são os “suscetíveis de movimento próprio, ou de remoção por força alheia, sem alteração da substância ou da destinação econômico-social”.

Também são considerados, para os efeitos legais, bens móveis :

  1. a) as energias que tenham valor econômico;
  2. b) os direitos reais sobre objetos móveis e as ações correspondentes; e
  3. c) os direitos pessoais de caráter patrimonial e respectivas ações.

Percebe-se que o Código Civil, na definição de bem móvel, calcou-se em dois critérios:

  1. a) natural; e
  2. b) ficcional ou legal.

Na classe dos bens móveis, pelo critério natural, existem os:

  1. a) os bens suscetíveis de movimento próprio ;
  2. b) os bens suscetíveis de remoção por força alheia. A nova disposição desenhada é quase a reprodução legal da regra vigente no Código anterior, que oferecia classificação dos bens móveis, pelo critério natural, com base na definição de que se expurgava a expressão “sem alteração da substância ou da destinação econômico-social”.

Para a lei, acomoda-se indiferente a natureza da força física ou jurídica mediante a qual o bem se movimenta, situação que lhe confere o atributo de bem móvel.

A força que estimula a movimentação ou mobilidade do bem pode ser própria ou alheia, posto que se lhe guarda o atributo de bem móvel, desde que a interferência não lhe altere a substância ou a destinação econômico-social.

Mostra-se a regra indiferente, por conseguinte, à causa que fomenta a movimentação ou a mobilidade do bem, haja vista que ela mais se preocupa com a conservação da substância ou da destinação econômico-social.

Mas se ressalte que a tração capaz de mover o bem decorre da interferência direta ou indireta do homem, que maneja recursos físicos ou jurídicos, em decorrência dos quais sucede a movimentação do bem.

Nada obsta, contudo, a que a natureza ofereça o seu concurso para viabilizar a mobilidade ou movimentação do bem, de que venha o homem a se apropriar.

O importante, porém, é que, para a movimentação própria ou remoção por força alheia, exige-se a disposição e a intervenção do homem.

Na classe dos bens móveis, pelo critério ficcional ou legal, houve a inovação, com a introdução das energias que tenham valor econômico e os direitos pessoais de caráter patrimonial e as respectivas ações , como bens móveis.

A energia que se considera bem móvel é aquela que o homem, aproveitando-se dos recursos naturais e científicos, produz, transmite e distribui, com agregação de valor econômico, por força de sua utilidade e necessidade.

Os direitos reais sobre objetos móveis, com as ações correspondentes, foram considerados bens móveis, para os efeitos meramente legais.

Em relação aos direitos pessoais de caráter patrimonial, com as respectivas ações, diz-se que o conceito é ampliativo ou extensivo, sob cujo alcance acham-se todos os direitos que dizem respeito aos atributos da pessoa, natural ou jurídica.

Ressalte-se, ainda, que o Código Civil conservou a regra segundo a qual “os materiais destinados a alguma construção, enquanto não forem empregados, conservam sua qualidade de móveis; readquirem essa qualidade os provenientes da demolição de algum prédio”.

Os Bens móveis dividem-se em:

Bens fungíveis e não fungíveis (ou infungíveis)

  1. a) Bens fungíveis – são aqueles que podem substituir-se por outros da mesma espécie, qualidade e quantidade. Fungível = substituível – art. 85 do CC.

O dinheiro é o bem fungível por excelência, dado que quando se empresta uma quantia a alguém (por exemplo, R$100,00), não se está exigindo de volta aquelas mesmas cédulas, mas sim um valor, que pode ser pago com quaisquer notas de Real (moeda).

Se a utilização de um bem fungível implica na sua destruição ou transformação em outra substância (como uma xícara – ou chávena – de açúcar emprestada para se fazer um bolo), este bem é denominado consumível.

Como os bens fungíveis podem ser substituídos por outros da mesma espécie, quantidade e qualidade, esse predicativo da permuta, sem prejuízo da essência ou natureza, favorece a faculdade que se confere ao devedor no cumprimento da obrigação.

Decerto, pela propriedade da equivalência, admite-se que o devedor entregue ao credor uma coisa em substituição à outra, situação mediante a qual se tem como adimplida a obrigação, se observadas, evidentemente, as particularidades referentes ao gênero, à qualidade e à quantidade.

  1. b) Bens infungíveis – não podem substitui-se por outros da mesma espécie e qualidade e quantidade.

Infungibilidade é o princípio que define os bens móveis que não podem ser substituídos por outros da mesma espécie, quantidade e qualidade. Logo, todo bem móvel único é infungível, assim como todo bem imóvel.

São infungíveis as obras de arte, bens produzidos em série que foram personalizados, objetos raros dos quais restam um único exemplar, etc.

Bens consumíveis e não consumímeis

  1. a) Bens consumíveis – são bens móveis cujo uso importa destruição imediata da própria substância, sendo também considerados tais os destinados a alienação, ou seja, coisas que se excluem, num só ato, com o primeiro uso, podendo ser coisas fungíveis ou infungíveis.

Na caracterização do bem consumível, deixa-se de investigar a natureza a causa ou a natureza do consumo, haja vista que importa constatar que, com o uso, lhe ocorreu a destruição imediata da própria substância.

Consumir não significa, apenas, alimentar-se biologicamente, como característica ímpar que se agrega ao bem chamado consumível, porquanto a expressão alarga-se na extensão necessária para alcançar todo processo natural ou artificial que gere ou provoque, com o uso, a destruição imediata da própria substância.

Não basta a descaracterização formal do bem para se lhe atribuir o caráter de consumível, se cujo uso não lhe implicar a destruição imediata da própria substância.

É interessante observar que a lei também emprestou o caráter de bem móvel consumível a todo bem que se destina à alienação, o que reforça o entendimento segundo o qual o processo que lhe explica a natureza não é apenas o consumo biológico.

No entanto, vale a ressalva de que consumibilidade não se confunde com deteriorabilidade, atributos que se impregnam nos bens, conforme a natureza.

A deteriorabilidade é, no geral, caráter de coisa inconsumível; a consumibilidade, de coisa consumível, obviamente.

  1. b) Bens inconsumíveis – bens que proporcionam reiterada utilização do homem, sem destruição da sua substância. Assim, não é consumível a roupa, de uso de uma pessoa, já que lhe proporciona o uso reiterado. Todavia, a mesma roupa torna-se consumível numa loja, onde se destina à venda.

Bens divisíveis e indivisíveis

  1. a) Bens divisíveis – são as que se podem fracionar sem alteração na sua substância, diminuição considerável de valor, ou prejuízo do uso a que se destinam. Podem partir-se em porções reais distintas, formando cada qual um todo perfeito – art. 87 do CC.
  2. b) Bens indivisíveis – são aquelas que não comportam fracionamento ou aquelas que, fracionadas, perdem a possibilidade de prestar serviços e utilidades que o todo anteriormente oferecia.

Um exemplo de bem indivisível é um carro ou um diamante lapidado (uma vez que sua divisão irá acarretar uma diminuição considerável de valor). Vale lembrar que um bem fisicamente divisível pode ser transformado em indivisível por vontade das partes ou por determinação legal. Também, ressalta-se que a divisão física em partes iguais de coisa indivisível, quando possível (um terreno, por exemplo) é denominada pro indiviso.

Analisa-se a divisibilidade com base em dois atributos de natureza:

  1. a) física; e
  2. b) jurídica. A caracterização da divisibilidade sob o aspecto físico prende-se à natureza da possibilidade de fracionamento do bem.

Quando pode ser dividido fisicamente, diz-se que o bem é divisível; ao contrário, fala-se em bem indivisível.

Essa obviedade permite a instalação da assertiva de que a primeira referência que se busca para a definição da divisão de um bem é a da aceitação física.

Em sendo assim, a própria natureza do bem sugere ou aceita a divisão, seja um bem móvel ou imóvel.

Sublinhe-se que o conhecimento científico atrofiado sedimentou, no primeiro momento, a dimensão da divisibilidade física das coisas, a qual se intimidava, com repercussão, inclusive, no campo jurídico.

A divisibilidade, sobre se revelar um entendimento físico ou natural, incorpora o ideológico, para permitir que os bens incorpóreos também estejam inseridos na regra do fracionamento, desde que, seja física ou jurídica a natureza da divisão, não sobrevenha:

  1. a) a substância;
  2. b) a diminuição considerável de valor;
  3. c) o uso a que se destinam.

Recusa a lei que um bem seja dividido, se houver alteração ou perda da sua substância, que significa a qualidade que lhe define e que lhe faz próprio, enquanto se conserva a utilidade a que se destina.

Pouco importa a extensão da alteração, sendo suficiente, porém, que atinge a substância do bem, que, aí, já não se presta a alvejar a satisfação de um interesse ou necessidade, porquanto se lhe esvaiu a qualidade.

Rejeita a lei que um bem seja dividido, se lhe sobrevier diminuição considerável de valor, que implica a desvalorização de ordem econômica, financeira, histórica, científica, cultural, etc que se lhe agrega por força de sua própria natureza.

Entenda-se como diminuição considerável de valor de que fala a regra o fenômeno que deprecia o bem a ponto de o tornar minguado, capaz de provocar substancial prejuízo, de ordem social ou econômico-financeira, ao titular em cujo patrimônio se encontra, com empobrecimento manifesto.

O valor, por conseguinte, não se afere apenas pela expressão monetária, posto que qualidades outras podem influenciar mais na composição dos elementos que definem a relevância do bem, com conteúdo que não se limite ao econômico-social.

Nega a lei, por fim, que um bem seja dividido, se lhe ocorrer prejuízo do uso a que se destina, que representa a desfiguração formal ou material que fragiliza ou impede seja ele utilizado na plenitude para alcançar o resultado a que se presta, como meio ou instrumento.

Destaque-se que a regra não exige que o prejuízo do uso seja parcial ou total, razão por que se impõe a análise em cada caso, segundo o bem, a natureza e a sua finalidade.

Mas, como regra geral, sustente-se que, se houver prejuízo do uso, inviabiliza-se a divisão do bem, salvo se restar demonstrado que, ainda prejudicado, ele pode cumprir uma obrigação, promover uma necessidade ou suprir um interesse, malgrado o faça parcialmente.

Sublinhe-se que bens divisíveis, corpóreos ou incorpóreos – aqui se fala apenas em divisão jurídica, não física -, são aqueles que de possível fracionamento, que comportam segmentação, que aceitam divisão, que se compatibilizam com fracionamento.

No entanto, não é fato que todo bem é divisível, embora enquanto coisa possa se submeter à divisão, haja vista que o comando legal assimila a regra segundo a qual os bens naturalmente divisíveis podem se tornar indivisíveis:

  1. a) por determinação legal; ou
  2. b) por vontade das partes – divisão chamada convencional. Comporta-se obsequioso o Código Civil à regra de que uma lei possa determinar que um bem, naturalmente divisível, trespasse sua realidade física e, pois, se transforme num bem indivisível, se o interesse público assim justificar.

Mais: à vontade das partes – aqui se entenda pessoas físicas ou jurídicas que protagonizem relação jurídica – tem autoridade, também, para alterar o regime natural do bem, objeto da nuclear do contrato, emprestando-lhe, circunstancialmente, a natureza de indivisibilidade.

Ressalve-se, contudo, que os bens corpóreos somente podem ser juridicamente divididos quando forem naturalmente – diga-se normalmente e não apenas por influência de fenômeno natural – divisíveis.

Bens singulares e Bens coletivos

  1. a) Bens singulares – Embora reunidos, se consideram per si, independentemente dos demais, têm individualidade própria, valor próprio. À esta singularidade deve-se, também, emprestar o significado da titulação de um predicativo exclusivo que particulariza o bem, distinguindo-lhe extraordinariamente, como se fosse fora do comum ou excepcional.
  2. b) Bens coletivos (ou universais) – são as que, embora constituídas de duas ou mais coisas singulares, consideram -se agrupadas num todo.

Os bens coletivos dividem-se em:

  1. a) universalidades de fato (universitas facti); e
  2. b) universalidades de direito (universitas juris).

Na universalidade de fato, concorre a pluralidade de bens singulares, simples ou compostos pertinentes à mesma pessoa, natural ou jurídica, os quais se prestam à destinação unitária ou comum.

Justifica-se a lembrança de que, na universalidade de fato – tome-se o exemplo de uma esquadrilha, biblioteca, pinacoteca, manada, esquadra, etc -, emerge a constatação da composição homogênea dos bens, sob o mesmo domínio. Consente o Código Civil que os bens que formam a universalidade de fato podem ser objeto de relação jurídicas próprias , razão por que se diz que eles, se assim desejar o titular, destacam-se do patrimônio agrupado para servir a negócios jurídicos autônomos.

Na universalidade de direito, reúne-se uma complexidade de bens corpóreos e incorpóreos, a qual se credencia a sedimentar o patrimônio, com ativo e passivo, de uma pessoa natural ou jurídica, categorizando-a economicamente.

Identifica-se, na universalidade de direito, um conjunto que forma uma unidade jurídica, por agregação de bens subordinados a idêntico tratamento jurídico, enquanto se apresentarem, porém, na projeção patrimonial da mesma pessoa.do Conteúdo

  1. Bens reciprocamente considerados: Bens principais  e bens acessórios

A definição que o Código Civil produziu para retratar bem principal e bem acessório tem precisão suficiente, capaz de superar o tempo, conservando-lhe a atualidade, mesmo diante das profusas e profundas transformações por que passa a humanidade, com incremento do fator criativo.

Cumpre assinalar que o caráter de principalidade ou acessoriedade se amadurece na compreensão que exige que os bens sejam reciprocamente considerados, em cotejo ou confronto da supremacia ou preponderância que um exerce sobre o outro, na determinação do papel funcional, pelo prisma da finalidade.

  1. a) Bens principais – são aqueles que existem sobre si, abstrata e concretamente , independentemente de outra. – art. 92 do CC.

Considera-se bem principal o que existe sobre si, abstrata ou concretamente, segundo a definição do art. 92 do Código Civil.

O bem principal, corpóreo ou incorpóreo, tem existência independente e própria, sem subordinação de natureza jurídica que lhe exija vinculação a outro bem.

Participa das relações jurídicas com a categoria ou atributo de bem superior e imprescindível à existência de outro.

Não depende nem segue outro bem; ao revés, tem o predicativo que o credencia a fazer com que outro bem se submeta à relação de subordinação, pela qualidade ou quantidade. O caráter da superioridade que se origina da natureza da principalidade identifica-se na importância do bem no contexto da relação material ou jurídica de que faça parte, a qual se projeta em múltiplos sentidos.

Não será pelo enfoque da importância econômica ou financeira que se singulariza o bem, atribuindo-lhe o caráter de principal em face ao outro bem considerado secundário.

A distinção, por conseguinte, repousa no discernimento que define o papel orgânico-funcional de que cada um dispõe na esfera das relações jurídicas ou materiais.

  1. b) Bens acessórios –  Diz-se bem acessório aquele cuja existência supõe a do principal, de acordo com o que estabelece o art. 92 do Código Civil. Assim, a árvore é coisa acessória do solo e os rendimentos são acessórios do imóvel.

Os bens acessórios, pelas suas características, recebem a seguinte classificação:

b.1) os frutos;

b.2) os produtos;

b.3) os rendimentos;

b.4) as acessões;

b.5) as benfeitorias; e

b.6) as pertenças.

b1. Dos Frutos – Definem-se os frutos como bens acessórios, que resultam de outros bens considerados principais, sem dizimá-los, conservando-os com os mesmos caracteres e com as mesmas finalidades.

Habituou-se a doutrina a dividir os frutos , segundo:

  1. a) a origem (natural, industrial e civil);
  2. b) a natureza (vegetal, animal e artificial);
  3. c) o estado (pendentes, percipiendos, percebidos – ou colhidos -, existentes e consumidos).

Os frutos naturais ou animais derivam dos bens gerados pela própria natureza , mesmo que com o induzimento do homem.

Já os frutos civis, também reputados artificiais, decorrem de uma relação jurídica, em decorrência da qual se auferem resultados econômicos e/ou financeiros, traduzidos em renda ; os industriais, do trabalho ou engenhosidade do homem que, ao manejar recursos econômica e financeiramente mensuráveis, produz rendimentos extraídos do bem principal.

Ganha expressão jurídica com projeção prática, a divisão dos frutos quanto ao estado, eis que há tratamento específico que o Código Civil adota para disciplinar o direito à percepção deles, como consectário dos efeitos da posse.

Em sendo assim, os frutos pendentes são aqueles ainda argolados ou presos ao bem principal, haja vista que se lhe desaconselha a colheita ou recolhimento precoce; os frutos percebidos, aqueles que foram colhidos, com resultado útil; os frutos percipiendos, aptos a serem colhidos, não foram; os frutos existentes, os que, apartados do principal, aguardam sejam consumidos; e os frutos consumidos, os que desapareceram pelo uso ou consumo.

Realce-se que os frutos e produtos, ainda quando não separados do bem principal, podem ser objeto de negócio jurídico , notadamente em se tratando de fruto pendente.

No caso, o fruto já tem existência presente, mas se encontra ainda conectado ao bem principal, de cuja separação não depende para ser objeto de negócio jurídico, porquanto a lei admite que o seja mesmo sob condição de não desligamento.

A efetividade do negócio não se subordina ao fato de que o fruto ou produto venha a ser separado do bem principal, mas é preciso que o implemento do contrato ocorra mediante a transformação do bem pendente em bem percebido.

O bem pendente, por conseguinte, pode ser objeto de negócio jurídico, que se exaure com o bem percebido, pela transformação do bem pendente.

b.2. Dos Produtos – Como os frutos, os produtos são bens acessórios, cuja existência supõe a do principal, numa relação de dependência.

O produto decorre do concurso da exploração pelo homem, que maneja os recursos naturais ou industriais, para a obtenção de utilidade, extraída de um de bem principal, a qual satisfaça a uma necessidade.

No geral, o produto, como bem acessório, tem a característica de provocar, à medida que é explorado e manejado, atrofia ou redução do bem principal, de que resulta e se separa, capaz de levá-lo à exaustão, total ou parcial.

Portanto, distinguem-se o produto e o fruto, haja vista que o primeiro afeta, temporária ou definitivamente, o bem principal, causando-lhe perdas; o segundo, não.

Sublinhe-se que a correta compreensão de produto e o exato entendimento de fruto repercutem no enquadramento do exercício de direitos de gozo, com o alcance com que cada um se apresenta na ordem jurídica.

 b.3. Dos Rendimentos – Como bens acessórios, os rendimentos , apropriadamente chamados de frutos civis , consistem no resultado da apropriação das rendas ou receitas geradas pelos bens corpóreos ou incorpóreos, as quais se traduzem em valores aferíveis monetariamente.

O rendimento significa o resultado decorrente do capital empregado econômica ou financeiramente, capaz de gerar juros, rendas, aluguéis e lucros, em propriedades mobiliárias ou propriedade imobiliárias.

O bem principal é que gera o rendimento, em decorrência da exploração econômica ou financeira, na forma de concessão do uso ou gozo.

b.4. Das Acessões – Considera-se acessão o fenômeno, natural ou artificial, em decorrência do qual se processa um acréscimo sobre o bem principal, que, assim, o incorpora, com os atributos que lhe são próprios, formando um todo jurídico.

Diz-se, pois, que a acessão decorre de fenômeno:

  1. a) natural; ou
  2. b) artificial, chamada, também, de industrial ou intelectual.

Entre as acessões provocadas por fenômeno natural, destacam-se:

  1. a) aluvião – fenômeno causado pelas águas, mediante o qual, gradual e evolutivamente, se acresce ao terreno porção nova de terra, ampliando-se, em conseqüência, a propriedade imobiliária, que se desenha em novos perímetros ;
  2. b) avulsão – fenômeno por força do qual se dá deslocamento de uma certa porção de terra que se descola de um terreno juntando-se a outro.

Na acessão provocada por fenômeno estimulado por artifício do engenho humano, inserem-se as construções e as plantações, que, também, geram a acessão, que se credencia à aquisição da propriedade imobiliária.

b.5. Das Pertenças – Na categoria de bem acessório, pertenças significam os bens que se empregam num imóvel ou móvel (bem principal), sem o objetivo de lhe alterar a substância nem o de se lhe incorporar, situação em que ambos conservam as características que lhes particularizam, formal e funcionalmente. Caracterizam-se as pertenças como bens que não constituem parte integrante do bem principal, mas se lhe destinam, de modo duradouro:

  1. a) ao uso;
  2. b) ao serviço; e
  3. c) ao aformoseamento. Na verdade, emprega-se a pertença num bem, com o intuito pejado de interesse utilitário, capaz de gerar um resultado, com múltipla natureza, que se diversifica conforme o caso.

As pertenças concorrem para oferecer ao bem principal o papel agregador de uma serventia, meramente utilitária ou estética.

Particularidade relevante é a de que o negócio jurídico, ao envolver o bem principal, não abrange as pertenças, salvo se o contrário resultar:

  1. a) da lei;
  2. b) da manifestação de vontade; ou
  3. c) das circunstâncias do caso.

Portanto, no geral, não seguem as pertenças a sorte do principal, no caso de alienação do bem em que fora empregado, salvo se houver ressalva expressa.

Tanto a lei quanto a manifestação de vontade haverão de derramar certeza objetiva e formal, no sentido de revelar que a disposição fora a de inserir as pertenças no negócio jurídico de que fez parte o bem principal. Descartam-se, assim, a implicitude e a subjetividade como elementos que gerariam a presunção de que, na lei ou na exposição da vontade, as pertenças foram envolvidas no negócio jurídico.

Portanto, à falta de manifestação expressa, colhida na lei ou no contrato em cujo instrumento se fixou o negócio jurídico, as pertenças, devido ao silêncio, não passam a integrar o bem principal, insubordinando-se a seu destino.

Consideram-se circunstâncias as situações de cuja consumação se pode extrair a premissa que, no caso, torna a pertença irrelevante econômica, financeira ou operacionalmente ao valor do bem principal, que, sem elas, não perderá seus valores que justificaram o negócio jurídico.

O exame das circunstâncias que persegue o caso, as quais justificariam a dedução de que, no negócio jurídico combinado, se envolveram, também, as pertenças, exige a presença do silêncio das partes, haja vista que se trata de uma exceção.

Como ordinariamente não envolve a inclusão das pertenças no negócio jurídico, o silêncio das partes poderá, porém, excepcionalmente, provocar a atração das pertenças ao negócio jurídico, justificada se as circunstância do caso recomendar a abrangência.

Deve-se pautar a análise das circunstâncias com reforço de elementos objetivos que se sobreponham aos subjetivos, os quais se credenciam melhor a avaliar e definir se a vontade silenciosa das partes é capaz de desenhar a inserção das pertenças no negócio jurídico.

b.6. Das Benfeitorias – Considera-se benfeitoria tudo o que se emprega num bem imóvel ou móvel, com a finalidade de salvaguardá-lo ou de embelezá-lo.

Com a benfeitoria, independentemente da natureza, se lhe acresce uma utilidade, que se apresenta capaz de facilitar o uso do bem, conservar o bem ou gerar uma volúpia no seu titular.

Para o sistema jurídico, a benfeitoria dispensa o elemento ideológico, mas a caracterização ou a determinação de sua natureza se dá justamente com a definição da causa finalística, em decorrência da qual se emprega um novo predicativo no bem, de ordem funcional, estética ou conservativa.

Portanto, com base na causa finalística, caracterizam-se ou definem-se as benfeitorias:

  1. a) voluptuárias;
  2. b) úteis; e
  3. c) necessárias. Sublinhe-se, antes de se enfrentar a natureza em que cada uma das benfeitorias é particularizada, que a lei não considera benfeitoria os melhoramentos ou acréscimos sobrevindos ao bem sem a intervenção do proprietário, possuidor ou detentor.

Das Benfeitorias Voluptuárias – Diz o Código Civil que a benfeitoria voluptuária é aquela que se realiza por mero deleite ou recreio, sem vocação ou predicativo capaz de aumentar o uso habitual do bem, ainda que o torne mais agradável, ou seja, de elevado valor.

Verifica-se, assim, que, com a benfeitoria voluptuária, conserva-se a qualidade utilitária do bem, a que não se agrega elemento que potencialize a natureza de seu uso.

Há mera vontade ou vaidade do benfeitor, com o objetivo de deleitar-se ou recrear-se, haja vista que o bem principal a que se junta uma benfeitoria a dispensa, pelo aspecto utilitário ou funcional, mas fica mais formoso ou recreador.

O bem se torna mais belo, formoso, prazeroso, atraente, porque aguça a sensibilidade estética e seduz o espírito benfazejo que se deleita ou se recreia na cômoda necessidade do prazer.

A rigor, o bem não necessita ou precisa da benfeitoria, mas o benfeitor a quer. Inexiste relação exata e precisa apta a oferecer proporção entre o bem principal e o bem acessório (a benfeitoria).

Ressalte-se que é da tradição do direito brasileiro que as benfeitorias voluptuárias não são aquinhoadas com indenizações e não comportam, por conseguinte, o exercício do direito de retenção.

b.6.2. Das Benfeitorias Úteis – Reputam-se úteis as benfeitorias que aumentam ou facilitam o uso do bem principal , em que elas são realizadas, com o intuito de enriquecer ou simplificar os meios para usá-lo.

Na benfeitoria útil, ocorre aumento – físico ou funcional – do bem principal, por força da qual se torna maior, melhor ou mais funcional.

Malgrado a natureza, a benfeitoria útil , além de necessariamente produzir um aumento físico ou funcional, pode gerar, secundariamente, uma vantagem estética, sem lhe modificar a natureza jurídica e sem se confundir em benfeitoria voluptuária.

Constata-se o aumento do bem de que fala a regra pela simples metrificação, aferindo-se, pois, que ele sofreu acréscimo físico, independentemente do tamanho, posto que basta a utilidade.

Mais importa a utilidade do que a dimensão da benfeitoria. Verifica-se o aumento funcional do bem pela ordinária experiência que demonstra, por percepção ou utilização, que se lhe facilitou e melhorou o uso.

b.6.3. Das Benfeitorias Necessárias – Chama-se benfeitoria necessária aquela cuja realização busca conservar ou evitar que o bem principal se deteriore, com risco de destruição, parcial ou total.

Caracteriza-se a benfeitoria necessária pela exigência reparadora que o bem revela, oculta ou ostensivamente, à falta da qual ele resultará em ruína, tornando-se imprestável ou insatisfatório para cumprir a finalidade a que se destina.

A intensidade ou a extensão da intervenção sobre o bem é irrelevante para determinar a natureza da benfeitoria necessária, eis que basta que se reforce a confirmação de que era se apresentava indispensável para promover a conservação ou para evitar a deterioração da coisa.

Na benfeitoria necessária, avulta a certeza da indispensabilidade ou da impostergabilidade de sua realização, haja vista que o bem a reclama, pelo fato formal ou funcional.

 2 – Bens considerados em relação ao sujeito

Bens públicos e bens particulares

O Código Civil fracionou os bens na dicotomia de:

  1. a) bens públicos; e
  2. b) bens particulares. Consideraram-se públicos os bens do domínio nacional pertencentes às pessoas jurídicas de direito público interno; particulares, todos os outros.

Se pertencer à pessoa jurídica de direito público interno – a União, os Estados, o Distrito Federal, os Municípios, os Territórios , as autarquias e as demais entidades de caráter público criadas por lei – reputa-se o bem público; fora daí, diz-se que o bem é particular, seja qual for a pessoa a que pertencerem.

Define-se, pois, a natureza jurídica do bem pela qualidade da personalização do seu titular, opção legislativa que induz à constatação de que os bens das pessoas jurídicas de direito público externo, localizados no território geográfico do Brasil, são considerados bens particulares , haja vista que pertencem a pessoa jurídica que, por óbvio, não se enquadra na categoria de direito público interno.

Portanto, não há bens públicos fora do domínio das pessoas jurídicas de direito público interno.

  1. a) Bens públicos – 

Pelo critério da titularidade, os bens públicos classificam-se em bens pertencentes à União , aos Estados , ao Distrito Federal e aos Municípios. (art. 98, 1ª parte, e art. 99, ambos do CC.)

Daí a denominação de bens públicos federais, estaduais, distritais federais e municipais.

Pelo critério da utilização, sublinhe-se que os bens públicos estão divididos em:

  1. a) bens de uso comum do povo;
  2. b) bens de uso especial; e
  3. c) bens dominicais.

Os bens de uso comum do povo são aqueles cujo uso, por característica natural ou jurídica, franqueia-se ao público, sem qualquer discriminação, entre os quais se incluem: os rios, mares, estradas, ruas e praças.

Os bens de uso especial são aqueles cujo uso ocorre com certas e determinadas restrições legais e regulamentares, haja vista que se destinam a satisfazer uma utilidade ou necessidade pública especial, nos quais se destacam: edifícios ou terrenos destinados a serviço (teatros, universidades, museus ou estabelecimento da administração pública, inclusive de autarquia, navios e aeronaves de guerra, veículos oficiais.

Os bens dominicais são aqueles que constituem o patrimônio das pessoas jurídicas de direito público, como objeto de direito pessoal, ou real, de cada uma delas.

a.1. Afetação e desafetação – Consoante se abordou, os bens públicos, considerando a destinação ou utilização, classificam-se em bens de uso comum, bens de uso especial e bens dominicais.

A utilização do bem público, por conseguinte, modela a categoria jurídica a que pertence, situação em conformidade com a qual se extrai o conceito jurídico da afetação, como fenômeno jurídico que impõe o fim a que ele se destina, definindo, ainda, os limites que se estabelecem para o seu uso.

A afetação é o ato jurídico mediante o qual se impõe a um bem uma destinação, gravando-o com característica diferente daquela que o identificava e determinando-lhe outra finalidade de acordo com a qual será utilizado.

Em decorrência da afetação, transmudam-se a natureza e a destinação do bem, a qual pode alcançar bens particulares ou bens públicos (bens de uso comum, bens de uso especial e bens dominicais ).

A afetação – e a desafetação, também – processa-se verticalmente por grau, conforme a natureza e a extensão do uso do bem.

Um bem particular, defectado, pode se transformar em bem público de uso especial, que, a seu turno, pode, também, ser transpassado para bem público de uso comum, a mais nobre afetação.

A desafetação é o fenômeno jurídico por força do qual se processa a regressão ou eliminação da categoria do bem público, com mudança na sua destinação.

Em situações excepcionais, desde que inspiradas na vontade da lei, é possível um bem público de uso comum sofrer desafetação, com alteração de sua destinação.  

a.2. Regime jurídico – Existem critérios para a classificação dos bens públicos, pelo enfoque da titularidade e da utilização, conforme os mais técnicos.

Os bens públicos sujeitam-se a regime jurídico especial, sob cujos princípios acomodam-se regras jurídicas que lhes impõem rígida disciplina legal que os diferencia dos bens particulares.

Desfrutam os bens públicos de regime jurídico próprio e excepcional, privilégio que se justifica pela razão de que pertencem ao patrimônio do povo, para quem geram riquezas materiais e espirituais.

Como pertencem à Nação, diz-se que os bens públicos compõem o domínio público, tutorado pelo princípio da indisponibilidade, que se expressa nos predicativos da:

a.2.1 inalienabilidade;

a.2.2 imprescritibilidade; e

a.2.3 impenhorabilidade.

O princípio da indisponibilidade, primaz na questão da dominialidade pública, afirma a natureza jurídica dos bens públicos, fazendo borda com o princípio da disponibilidade dos bens privados ou particulares.

Trata-se de qualidade jurídica que exprime a compreensão natural de que o bem público, não se vende, não se dá, não se cede e não se adquire, a não ser em condições especiais, previstas em lei.

Para o bem público e o bem do público, solenizam-se e substancializam-se as condições segundo as quais se lhe disponibiliza, sempre em condições e em situações extraordinárias, que se agigantam em face à realidade ordinária que envolve o poder particular sobre o bem que compreende o seu domínio.

a.2.1 inalienabilidade – A inalienabilidade consiste no predicativo que persegue o bem, impedindo-lhe a alienação ou a transferência de domínio, haja vista que, como se lhe veda o alheamento, não pode ser adquirido.

Em regra, os bens privados ou particulares, salvo os bloqueios jurídicos que se lhes entranham em situações especialíssimas, granjeiam a liberdade da alienação, da transferência de domínio, com ou contra a vontade de seu titular – como no caso da usucapião -; os bens públicos, não.

No entanto, a regra da inalienabilidade não se aplica, indiferentemente, a todos os bens públicos, porquanto se fraciona em:

  1. a) vedação absoluta; e
  2. b) vedação relativa.

Há vedação absoluta à alienação quanto aos:

  1. a) bens públicos de uso comum ; e
  2. b) bens públicos de uso especial.

Há vedação relativa à alienação quanto aos bens dominicais, haja vista que podem ser alienados, observadas as exigência da lei.

Faz-se necessário destacar que os bens de uso comum e os bens de uso especial, enquanto conservarem a sua natureza jurídica, são inalienáveis.

Em ocorrendo a desafetação – fenômeno por força do qual se transmuda a natureza da destinação ou da categoria do bem público -, os bens de uso comum e de bens de uso especial, anilhados à nova realidade, agora na condição de bens dominicais, podem ser alienados.

No entanto, insta realçar que a desafetação, por si só, não basta como justificativa que credencia a alienação dos bens, antes de uso comum do povo ou de uso especial, agora dominicais, porquanto se exige a confecção de um ato legal que a autorize.

Em se tratando de bens dominicais, que compõem o patrimônio de pessoa jurídica de direito público , mostra-se extravagante se exigir que a alienação subordine-se à expressa autorização da lei, razão por que basta a produção de ato legal com força para aliená-lo.

Portanto, quando a norma fala que os bens dominicais podem ser alienados, observadas as exigências da lei, não significa dizer que toda e qualquer alienação dessa categoria de bens públicos somente ocorre em havendo expressa autorização da lei.

Cumpre ressaltar, contudo, que a alienação dos bens públicos dominicais, bens desafetados, sujeitam-se a regime especial de alienação, haja vista que a transferência de domínio depende de licitação.

a.2.2 imprescritibilidade – Trata-se a imprescritibilidade de outro predicativo decorrente da indisponibilidade do bem público, por força do qual se lhe blinda com o destaque jurídico, segundo o qual não se sujeita aos efeitos da usucapião.

A imprescritibilidade, como garantia, alcança os bens públicos móveis e imóveis, sem restrição, sejam de uso comum do povo, de uso especial ou dominicais, haja vista que o próprio Código Civil não discrimina.

a.2.3 impenhorabilidade – Em decorrência do princípio da indisponibilidade, o bem público qualifica-se, ainda, pela natureza da impenhorabilidade.

Compete realçar que, de regra, um bem inalienável é um bem impenhorável.

Outorga-se ao bem público – de uso comum do povo, de uso especial ou dominical – a qualidade jurídica que o protege de penhora, razão por que não pode ser apreendido nem dado em garantia.

Veda-se, também, sejam os bens públicos gravados com ônus, motivo pelo qual não podem ser penhorados nem hipotecados .

  1. 3 O uso comum dos bens públicos

Estabelece o Código Civil que o uso comum dos bens públicos pode ser gratuito ou retribuído, conforme for estabelecido legalmente pela entidade a cuja administração pertencerem.

Verifica-se que, na regra geral, o uso comum dos bens público dá-se de forma:

  1. a) gratuita; ou
  2. b) retribuída.

Não importa a natureza do bem público – de uso comum do povo, de uso especial ou dominical -, de tal sorte que a regra da gratuidade, em situação extraordinária ou excepcional, devidamente arrazoada, pode se transmudar, mediante a exigência de retribuição da entidade a cuja administração pertencer o bem.

Evidencia-se que a retribuição de que fala a norma há de observar os princípios informativos de Direito Administrativo, especialmente os da legalidade, razoabilidade, economicidade, moralidade, proporcionalidade, finalidade e interesse público.

  1. b) Bens particulares – Todos os outros, seja qual for a pessoa a que pertencem – art. 98, in fine, do CC.
  2. c) Bem de família

Para o Código Civil revogado era o ato jurídico em que o casal, ou em que um cônjuge na falta do outro, através de ato formal reserva imóvel urbano ou rústico de seu patrimônio para residência da família, a se tornar assim imune à apreensão por dívida pessoal, desde que não assumida anteriormente pelo instituidor, ou por dívida tributária cujo fato gerador não se pudesse vincular ao próprio imóvel.

Neste estágio, uma vez designado para uso familiar, o prédio ainda se tornava inalienável.

Mas o tempo modificou o conceito.

Sob a roupagem dada pela Lei no. 8.009, o novo bem de família dispensa ato formal de instituição, porque já constituído pela própria lei, ou pelo Estado, e atinge todo e qualquer imóvel onde viva família ou entidade, em o tornando impenhorável, e assim os móveis quitados que o guarneçam, ou ainda esses mesmos móveis quitados existentes na casa que – não sendo própria – for alugada.

Óbvia “norma agendi”. Um direito objetivo, sob este aspecto.

Sem que houvesse a revogação total das disposições do Código Civil a respeito – limitando-se à hipótese de coexistirem no mesmo patrimônio dois ou mais bens passíveis de uso residencial pela família, repita-se – a conviverem assim as normas respectivas, tenho hoje ser possível definir o bem de família como o direito de imunidade relativa à apreensão judicial, que se estabelece, havendo cônjuges ou entidade familiar, primeiro por força de lei e em alguns casos ainda por manifestação de vontade, sobre imóvel urbano ou rural, de domínio e/ou posse de integrante, residência efetiva desse grupo, que alcança ainda os bens móveis quitados que a guarneçam, ou somente esses em prédio que não seja próprio, além das pertenças e alfaias, e eventuais valores mobiliários afetados e suas rendas.

Apenas à impenhorabilidade visa a versão obrigatória do bem de família, pois de inalienabilidade a Lei 8.009 não cogitou.

A única exceção: acrescentar-se-á também a inalienabilidade ao bem de família se houver a escolha de um imóvel residencial, dentre outros de domínio do instituidor, pelo sistema para isso ainda vigente dos arts. 1.711 e seguintes do Código Civil, como já expusemos acima. A venda, a sub-rogação em outros bens, do prédio, dos móveis e valores mobiliários afetados voluntariamente, somente poderão acontecer se observado o art. 1.717.

 

c.1 Os requisitos essenciais para a caracterização do bem de família:

Dois os supostos de direito material para que a residência da família não seja apreendida judicialmente:

c.1.1 o prédio deve ser residencial e, além,

c.1.2 o grupo deverá estar residindo nele efetivamente.

Por primeiro há se tratar de imóvel residencial, apropriado para a moradia de pessoas. Se o normal é a habitação humana em casas ou apartamentos, em princípio não deveriam ser consideradas como residenciais as construções ainda inacabadas ou os prédios que não se prestem a esse fim, tais como galpões industriais, lojas de comércio, postos de gasolina etc.

Poder-se-á demonstrar, ao invés, através de prova a mudança de destinação ou a adaptação de prédios não erguidos para residência, mas que se tenham modificado por motivos quaisquer. Alegações de possíveis alterações de outros tipos de imóvel para o fim residencial não deverão ser descartadas de plano na perquirição probatória do bem de família, mas devem ser objeto da prudente e sensível ponderação do juiz, considerado sempre o quadro sócio-econômico-cultural brasileiro, nas suas diversificadas regiões.

Em segundo lugar, que se trate de residência efetiva do grupo ou núcleo familiar.  Única e permanente, diz o art. 5o. da Lei 8.009.

 

A melhor interpretação que se tira desta norma é a de que as pessoas estejam alojadas no imóvel com ânimo de permanência nele, como sede da família. Domicílio no sentido do art. 70 do Código Civil, o lugar onde a pessoa se estabelece como residente e em definitivo.

Mesmo que seus integrantes, periodicamente, estejam fora (p.ex., executivos que viajam, estudos ou cursos que se freqüentam dentro ou fora do país, residência episódica em outro local, etc.), o que determina esta efetividade é o vínculo do grupo ou da pessoa com a habitação, sem a constituição de moradia definitiva em outro lugar.

A ocupação do imóvel residência de família ou entidade familiar deve ser perene e induvidosa, a ponto de não se a ter como encenação em momento anterior à execução, ato de má-fé ou ilícito civil que tem tido sanção em julgados diversos, com apoio subsidiário no conteúdo ético do art. 4o., “caput”, da Lei referida.

À hipótese de família multi ou pluridomiciliada, que tenha residências onde alternativamente viva (art. 71 do Código Civil) responde a Lei 8.009 com a indicação prévia, pelo proprietário, de apenas uma das casas utilizadas, sob pena de se tornar impenhorável a de valor menor do acervo.

Jamais se designa mais de uma residência, ainda que em cidades diferentes do território nacional. Fica fora do alcance de nossa lei, entretanto, outro imóvel residencial situado no exterior.

A casa de campo ou de praia se excluem, por conseqüência, da inexcutibilidade.

É de se acrescentar, outrossim, a possibilidade de o único imóvel residencial da família ser alugado, temporária ou definitivamente, para custeio de permanência da família em local diverso por necessidade comprovada ou compreensível, sem a desfiguração do bem de família. Há orientação jurisprudencial que não entende descaracterizado por isso o bem de família, porque o objetivo da Lei 8.009 é, justamente, garantir esse patrimônio familiar.

OBS.: Os bens públicos e os bens de família são inalienáveis, e são insuscetíveis de apropriação o ar atmosférico e a luz solar. Existe ainda as legalmente inalienáveis (coisas doadas com cláusula de inalienabilidade, bens de diretores de instituições financeiras em liquidação) além dos bens que constituem direta irradiação da personalidade (liberdade, honra, nome, privacidade, etc).

 

DOS FATOS JURÍDICOS:.

(fato = acontecimento, jure=direito, geno=criar – fato que cria, que produz direito)

Fato Jurídico, fato jurígeno ou fato gerador é todo acontecimento a que uma norma Jurídica atribui um efeito.

Acontecimentos em virtude dos quais nascem, subsistem e se extinguem as relações jurídicas; 

É todo e qualquer fato de ordem física ou social, inserido numa estrutura normativa; 

Os fatos Jurídicos são aqueles que repercutem no direito, provocando a aquisição, a modificação ou a extinção de direitos subjetivos.

1 Fato jurídico em sentido amplo (sentido lato) é todo acontecimento, dependente ou não da vontade humana, a que a lei atribui certos efeitos jurídicos. É o elemento que dá origem aos direitos subjetivos, impulsionando a criação da relação jurídica, concretizando as normas jurídicas. Observa-se que do direito objetivo não surge diretamente os direitos subjetivos, é necessário que exista uma “força” que impulsione o acontecimento contido na norma.

Para um fato ser jurídico é preciso que tenha alguma conseqüência na inter-relação humana. Em alguns casos como, por exemplo, você chega na faculdade e não cumprimenta um determinado colega, isto não é um fato jurídico porque não existe lei que diga que você tenha que falar com todos os colegas. Já seu irmão, no quartel; se não bater continência aos colegas de farda; sofre conseqüências porque existe uma norma que descreve esta situação e diz que todos devem se cumprimentar com a continência.

2 Fato jurídico em sentido estrito (stricto sensu)é o acontecimento independente da vontade humana que produz efeitos jurídicos, que podem ser classificados em:

  1. a) Ordinário – como o nascimento, a morte, a menoridade, a maioridade, etc.
  2. b) Extraordinário – como o caso fortuito e a força maior, que se caracterizam pela presença de dois requisitos: o primeiro é objetivo, que se configura na inevitabilidade do evento; e o segundo é o subjetivo, que é a ausência de culpa na produção do acontecimento. Na força maior conhece-se a causa que dá origem ao evento, pois se trata de um fato da natureza , como o raio, que provoca incêndio, a inundação, que danifica produtos. No caso fortuito, acidente que gera o dano, advém  de causa desconhecida, como o cabo elétrico aéreo que se rompe e cai sobre fios telefônicos, causando incêndio.

São fatos jurídicos todos os acontecimentos que, de forma direta ou indireta, ocasionam efeito jurídico. Nesse contexto, admitimos a existência de fatos jurídicos em geral, em sentido amplo, que compreendem tanto os fatos naturais, sem interferência do homem, como os fatos humanos, relacionados com a vontade humana.

Assim, são fatos jurídicos a chuva, o vento, o terremoto, a morte, bem como o usucapião, a construção de um imóvel, a pintura de uma tela. Tanto uns como outros apresentam, com maior ou menor profundidade, conseqüências jurídicas. Assim, a chuva, o vento, o terremoto, os chamados fatos naturais, podem receber a conceituação de fatos jurídicos se apresentarem conseqüências jurídicas, como a perda da propriedade, por sua destruição, por exemplo. Assim também ocorre com os fatos relacionados com o homem, mas independentes de sua vontade, como o nascimento, a morte, o decurso do tempo, os acidentes ocorridos em razão do trabalho. De todos esses fatos decorrem importantíssimas conseqüências jurídicas. O nascimento com vida, por exemplo, fixa o início da personalidade entre nós. Por aí se pode antecipar a importância da correta classificação dos fatos jurídicos.

A matéria era lacunosa mormente em nossa lei civil de 1916. Em razão disso, cada autor procura sua própria classificação, não havendo, em conseqüência, unidade de denominação. A classificação aqui exposta é simples e acessível para aquele que se inicia nas letras jurídicas.

Partamos do seguinte esquema: Assim, são considerados fatos jurídicos todos os acontecimentos que podem ocasionar efeitos jurídicos, todos os atos suscetíveis de produzir aquisição, modificação ou extinção de direitos.

São fatos naturais, considerados fatos jurídicos em sentido estrito, os eventos que independentes da vontade do homem, podem acarretar efeitos jurídicos. Tal é o caso do nascimento mencionado, ou terremoto, que pode ocasionar a perda da propriedade.

Numa classificação mais estreita, são atos jurídicos (que podem também ser denominados atos humanos ou atos jurígenos) aqueles eventos emanados de uma vontade, quer tenham intenção precípua de ocasionar efeitos jurídicos, quer não.

Os atos jurídicos dividem-se em atos lícitos e ilícitos. Afasta-se, de plano, a crítica de que o ato ilícito não seja jurídico. Nessa classificação, como levamos em conta os efeitos dos atos para melhor entendimento, consideramos os atos ilícitos como parte da categoria de atos jurídicos, não considerando o sentido intrínseco da palavra, pois o ilícito não pode ser jurídico. Daí por que se qualificam melhor como atos humanos ou jurígenos, embora não seja essa a denominação usual dos doutrinadores.

Atos jurídicos meramente lícitos são os praticados pelo homem sem intenção direta de ocasionar efeitos jurídicos, tais como invenção de um tesouro, plantação em terreno alheio, construção, pintura sobre uma tela. Todos esses atos podem ocasionar efeitos jurídicos, mas não têm, em si, tal intenção. São eles contemplados pelo art. 185 do atual Código. Esses atos não contêm um intuito negocial, dentro da terminologia que veremos adiante.

O presente Código Civil procurou ser mais técnico e trouxe a redação do art. 185: “Aos atos jurídicos lícitos, que não sejam negócios jurídicos, aplicam-se, no que couber, as disposições do Título anterior.” Desse modo, o atual estatuto consolidou a compreensão doutrinária e manda que se aplique ao ato jurídico meramente lícito, no que for aplicável, a disciplina dos negócios jurídicos.

Alguns autores, a propósito, preocupam-se com o que denominam ato-fato jurídico. O ato-fato jurídico, nessa classificação, é um fato jurídico qualificado pela atuação humana. Nesse caso, é irrelevante para o direito se a pessoa teve ou não a intenção de praticá-lo. O que se leva em conta é o efeito resultante do ato que pode ter repercussão jurídica, inclusive ocasionando prejuízos a terceiros. Como dissemos, toda a seara da teoria dos atos e negócios jurídicos é doutrinária, com muitas opiniões a respeito. Nesse sentido, costuma-se chamar à exemplificação os atos praticados por uma criança, na compra e venda de pequenos efeitos.

Não se nega, porém, que há um sentido de negócio jurídico do infante que compra confeitos em um botequim. Ademais, em que pese à excelência dos doutrinadores que sufragam essa doutrina,  “em alguns momentos, torna-se bastante difícil diferenciar o ato-fato jurídico do ato jurídico em sentido estrito categoria abaixo analisada. Isso porque, nesta última, a despeito de atuar a vontade humana, os efeitos produzidos pelo ato encontram-se previamente determinados pela lei, não havendo espaço para a autonomia da vontade.

Por essa razão, não deve o iniciante das letras jurídicas preocupar-se com essa categoria, pois a matéria presta-se a vôos mais profundos na teoria geral do direito.

Quando existe por parte do homem a intenção específica de gerar efeitos jurídicos ao adquirir, resguardar, transferir, modificar ou extinguir direitos, estamos diante do negócio jurídico. Tais atos nosso Código Civil de 1916 denominava atos jurídicos, de acordo com o art. 81 (ver art. 185 da nova Lei Substantiva Civil); a moderna doutrina prefere denominá-los negócios jurídicos, por ver neles o chamado intuito negocial. Assim, serão negócios jurídicos tanto o testamento, que é unilateral, como o contrato, que é bilateral, negócios jurídicos por excelência.

Quem faz um testamento, quem contrata está precipuamente procurando atingir determinados efeitos jurídicos. Desses atos brotam naturalmente efeitos jurídicos, porque essa é a intenção dos declarantes da vontade. Já nos atos meramente lícitos não encontramos o chamado intuito negocial. Neste último caso, o efeito jurídico poderá surgir como circunstância acidental do ato, circunstância esta que não foi, na maioria das vezes, sequer imaginada por seu autor em seu nascedouro.

Nosso legislador de 1916 não atentou para essas diferenças, limitando-se a definir o que entende por ato jurídico, sem mencionar a expressão negócio jurídico.

Os atos ilícitos, que promanam direta ou indiretamente da vontade, são os que ocasionam efeitos jurídicos, mas contrários, lato sensu, ao ordenamento. No campo civil, importa conhecer os atos contrários ao Direito, à medida que ocasionam dano a outrem. Só nesse sentido o ato ilícito interessa ao direito privado. Não tem o Direito Civil a função de punir o culpado. Essa é a atribuição do Direito Penal e do Direito Processual Penal. Só há interesse em conhecer um ato ilícito, para tal conceituado como ilícito civil, quando há dano ocasionado a alguém e este é indenizável. Dano e indenização são, portanto, um binômio inseparável no campo do direito privado. Por essa razão, o campo da ilicitude civil é mais amplo do que o da ilicitude penal. Só há crime quando a lei define a conduta humana como tal. Há ato ilícito civil em todos os casos em que, com ou sem intenção, alguém cause dano a outrem.

Há situações em que existe a intenção de praticar o dano. Tem-se aí o chamado dolo. Quando o agente pratica o dano com culpa, isto é, quando seu ato é decorrente de imprudência, negligência ou imperícia, e decorre daí um dano, também estaremos no campo do ilícito civil. O ato ilícito, nessas duas modalidades, vinha descrito no art. 159 do Código Civil de 1916: “Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência, ou imprudência, violar direto, ou causar prejuízo a outrem, fica obrigado a reparar o dano”. O presente Código, no art. 186, mantém a mesma idéia: “Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.”

O vigente diploma, ainda consagra a possibilidade de indenização do dano exclusivamente moral, como autorizou a Constituição de 1988, substitui a partícula alternativa “ou” presente no Código antigo, pela aditiva “e”. Desse modo, na letra da nova lei, não basta violar direito, como estampava o antigo estatuto, é necessário que ocorra o dano a outrem. A matéria dará, sem dúvida, azo a críticas e a várias interpretações, como estudaremos no volume dedicado exclusivamente à responsabilidade civil.

Trata-se, em ambas as situações, de qualquer modo, da responsabilidade civil. Na culpa ou no dolo, a vontade está presente, ainda que de forma indireta, como no caso de culpa.

Há situações em que, mesmo na ausência de vontade, mas perante o dano, ocorre o dever de indenizar. São os casos da chamada responsabilidade objetiva, criados por necessidade social, como nos acidentes de trabalho.

Ato-fato jurídico: O Ato-Fato Jurídico é um fato jurídico qualificado pela atuação humana. É um ato humano, com substancia de fato jurídico, não sendo relevante para norma se houve, ou não, intenção de praticá-lo. É um “fato humano”, onde a relevância é atribuída à conseqüência do ato e não a vontade humana. A doutrina os divide em atos reais , atos-fatos indenizativos e atos jurídicos caducificantes .

É importante salientar, que esta espécie do fato jurídico em sentido amplo, não possui uma regra específica no Direito Civil. Talvez seja por esse motivo que o ato-fato jurídico seja pouco lembrado pela doutrina, apesar de ser uma das espécies do fato jurídico (gênero) capazes de gerar o dever de indenizar.

A ação humana, qualificada pela relevância da vontade do ato praticado, pode ser classificada em lícita ou ilícita. A conduta humana pode ser, portanto, obediente ou contraveniente à ordem jurídica. O indivíduo pode conformar-se com a as prescrições legais, ou proceder em desobediência a elas.

Os atos lícitos são aqueles que guardam conformação com o direito. Já os atos lícitos são diametralmente opostos aos atos lícitos, são contrários ao direito.

A ações humanas lícitas se subdividem em ato jurídico stricto sensu e em negócio jurídico.

O Ato Jurídico stricto sensu são ações humanas lícitas que geram efeitos previstos em lei. Ele é caracterizado pela sua manifestação da vontade limitada.

O ato jurídico em sentido estrito, reconhecido por inúmeros doutrinadores de escol, constitui simples manifestação de vontade, sem conteúdo negocial, que determina a produção de efeitos legalmente previstos.

Neste tipo de ato, não existe propriamente uma declaração de vontade manifestada com o propósito de atingir, dento do campo da autonomia privada, os efeitos jurídicos pretendidos pelo agente (como no negócio jurídico), mas sim um simples comportamento humano deflagrador de efeitos previamente estabelecidos em lei.

O ato jurídico , apenas realiza o fato descrito no tipo legal, ou seja, ele se adequa a discrição fática legal, produzindo os efeitos previstos em lei. Nada impede portanto que a adequação típica do ato jurídico stricto sensu gere, como conseqüência, o dever de reparar o dano causado.

Esta espécie de fato jurídico se subdivide em atos materiais e participações. Os ato materiais ou reais, são os atos nos quais existe uma vontade consciente na origem da atividade humana, mas o mesmo não ocorre na produção dos seus efeitos, ou seja, existe uma vontade na produção de um ato, mas não objetivando a produção de seus efeitos, os quais são produzidos sem o seu querer. Já as participações são “atos de mera comunicação, dirigidos a determinado destinatário, e sem conteúdo negocial. ” (9)

Este instituto jurídico, não foi regulado na parte geral do Código Civil de 1916, apenas foi lembrado em normas isoladas na parte especial. Já o novo Código Civil de 2002, regulou de forma genérica os atos jurídicos em sentido estrito, aplicando, no que couber, as normas genéricas dos negócios jurídicos.

Negócio Jurídico

Tem origem na doutrina alemã e foi assimilado pela Itália e posteriormente por outros países. Fundamentalmente, consiste na manifestação de vontade que procura produzir determinado efeito jurídico, embora haja profundas divergências em sua conceituação na doutrina. Trata-se de uma declaração de vontade que não apenas constitui um ato livre, mas pela qual o declarante procura uma relação jurídica entre as várias possibilidades que oferece o universo jurídico. Inclusive, há ponderável doutrina estrangeira que entende que o negócio jurídico já é uma conceituação superada, tendo em vista o rumo tomado pelos estudos mais recentes. Há, sem dúvida, manifestações de vontade que não são livres na essência, mormente no campo contratual, o que dificulta a compreensão original do negócio jurídico.

É, contudo, no negócio jurídico, até que se estabeleça nova conceituação, onde repousa a base da autonomia da vontade, o fundamento do direito privado. Não obstante as críticas que sofre, a doutrina do negócio jurídico demonstra ainda grande vitalidade no direito ocidental, mormente na Itália, Alemanha e França. O negócio jurídico continua sendo um ponto fundamental de referência teórica e prática. É por meio do negócio jurídico que se dá vida às relações jurídicas tuteladas pelo direito.

Nosso Código Civil de 1916 não regulamentou o negócio jurídico, preferindo tratá-lo como ato jurídico. No entanto, esse estatuto civil trata de diferentes modalidades de atos unilaterais e de contratos que nada mais são do que negócios jurídicos. Embora a categoria também seja usada no direito público, é no direito privado que encontramos o maior número de modalidades de negócios jurídicos. O atual Código adota a denominação negócio jurídico (arts. 104 ss).

O Código de 1916, ao definir ato jurídico no art. 81, estava, na realidade, referindo-se ao conceito já conhecido na época de negócio jurídico: “Todo ato lícito, que tenha por fim imediato adquirir, resguardar, transferir, modificar ou extinguir direitos, se denomina ato jurídico.” O Código de 2002 preferiu não repetir a definição. Poucas leis o definem, é verdade.

Lembre-se do Código Civil holandês, que no art. 33 do livro terceiro define o negócio jurídico como o ato de vontade que é destinado a produzir efeitos jurídicos e que se manifesta com uma declaração. Muito, porém, discutiu a doutrina até chegar a essa sintética compreensão do fenômeno. Cuida-se muito mais de uma categoria que surge por uma necessidade de sistematização.

NASCIMENTO E AQUISIÇÃO DE DIREITOS.

É a conjunção do direito com seu titular. Adquirir um direito é tornar-se o titular do mesmo e ser o titular de um direito é possuir o mesmo como coisa própria, é apropriar-se dele. Todo direito pertence a alguém que o adquire, e esse alguém, em virtude da aquisição, assume a posição de titular do direito, e este titular recebe a denominação de sujeito de direito.

– FORMAS DE AQUISIÇÃO DE DIREITOS

ORIGINÁRIA – ocorre quando o sujeito passa a possuir o direito sem que haja qualquer relacionamento jurídico com um outro sujeito na qualidade de titular anterior desse mesmo direito. É quando o direito nascer no momento em que o titular se apropria do bem de maneira direta, sem interposição ou transferência de outra pessoa. O Direito nasceu como fato. Ex. a ocupação de coisa abandonada (1263 do CC) (1260 CC), a apropriação de uma concha que o mar atira na praia, etc;

DERIVADA – quando houver transmissão do direito de propriedade de uma pessoa a outra, existindo uma relação jurídica entre o anterior e o atual titular. Ex.compra e venda (481 do CC) , doação (538 do CC), herança (1784 do CC) etc.

Ocorre que a transferência de direitos de um titular para outro pode não ser completa , daí pode dividindo-se em:

TRANSLATIVA – transferência total dos direitos de um titular para outro. Há a aquisição por parte do novo titular e extinção por parte do antigo. Ex. compra e venda a vista.

CONSTITUTIVA – é aquela em que o titular anterior ainda mantém consigo alguma parcela do direito sobre o bem objeto da transferência. Ex. Doação com cláusula de usufruto (1390 do CC), alienação fiduciária em garantia (Decreto Lei 911/69).

A aquisição pode ser ainda:

GRATUITA – se não houver qualquer contraprestação. Ex. sucessão hereditária, doação etc.

ONEROSA – quando o patrimônio do adquirente enriquece em razão de uma contraprestação. Ex. compra e venda.

– O DIREITO ADQUIRIDO

FRANCESCO GABBA, em sua obra “A Teoria della Retroattività delle Leggi”,Roma, 1891, escreveu:

 “É direito adquirido todo direito que”: a) seja conseqüência de um fato idôneo a produzi-lo, em virtude da lei do tempo no qual o fato se viu realizado, embora a ocasião de fazê-lo valer não se tenha apresentado antes da atuação de uma lei nova a respeito do mesmo;e que b) nos termos da lei sob o império da qual se verificou o fato de onde se origina, entrou imediatamente a fazer parte do patrimônio de quem o adquiriu.”

REYNALDO PORCHAT, na obra Retroatividade das Leis Civis, São Paulo,Duprat, 1909, acrescenta:

“Direitos adquiridos são conseqüências de fatos jurídicos passados, mas conseqüências ainda não realizadas, que ainda não se tornaram de todo efetivas. Direito adquirido é, pois, todo direito fundado sobre um fato jurídico que já sucedeu, mas que ainda não foi feito valer.”

É o que já se incorporou definitivamente ao patrimônio e/ou à personalidade do sujeito de direito. O direito torna-se adquirido por conseqüência concreta e direta da norma jurídica ou pela ocorrência, em conexão com a imputação normativa, de fato idôneo, que gera a incorporação ao patrimônio e/ou à personalidade do sujeito.

Portanto, tal direito adquirido, uma vez incorporado ao patrimônio e/ou à personalidade, não pode ser atingido pela norma jurídica nova.

– EXPECTATIVA DE DIREITO.

Do latim expectare, esperar.

 Situação jurídica da pessoa cujo direito subjetivo, para se perfazer, carece da realização de um ato ou fato futuro e previsível. Como diz, com muita propriedade, De Plácido e Silva, a expectativa de direito é uma esperança, que se configura na probabilidade ou na possibilidade de o interessado vir a adquirir ou ter um direito subjetivo. Não se confunde, a nosso ver, com o direito eventual, que se perfaz sem a previsibilidade inerente à expectativa de direito.

Exemplificando: o herdeiro de alguém ainda não falecido tem mera expectativa de direito quanto ao seu quinhão na herança, embora seja previsível que este, cedo ou tarde, constituirá objeto de um direito devidamente caracterizado. Já o direito eventual independe de qualquer previsão, podendo originar-se do caso fortuito, do acaso, enfim, p. ex., o direito à recompensa pela restituição de coisa achada

É a mera possibilidade de aquisição de direito, que, dependendo ainda de certas circunstâncias, ainda não se consumou. A expectativa, por mais legítima que possa ser, não tem garantia contra a lei nova.

– DIREITO ATUAL.

É o que já está estabelecido, já que tem vida em mãos de adquirente ou titular, mesmo ainda dependente de condição prestabelecida, inalterável a arbítrio de outrem, ou seja, de termo inicial. O direito já está sendo exercido.

– DIREITO FUTURO.

Compreende direito condicional e eventual, ambos dependem da realização de um fato futuro e incerto, para que possa surtir, integralmente, os seus efeitos. Não se mostra consumado. Ex: advogado que ganhará um estágio se for aprovado com nota 10 na disciplina de Introdução ao Estudo do Direito.

– DIREITO EVENTUAL.

É o que nasce de um ato ou fato, em que já se encontra um de seus elementos, mas que não possuía o elemento principal para a sua formação. E somente quando ele veio é que o direito se gerou.

O ATO JURÍDICO PERFEITO.

É o ato praticado em certo momento histórico, em consonância com as normas jurídicas vigente naquela ocasião. É o ato consumado, pelo exercício do direito estabelecido segundo a norma vigente ao tempo em que ele foi exercido.

Ressalta-se que é o ato consumado e não o ato que ainda está em curso. O ato jurídico perfeito diz respeito ao exercício do direito de praticar atos jurídicos, ele pressupõe um direito adquirido que só se garante após ser exteriorizado por ato jurídico.Não necessita só do direito garantido mas também do exercício do fato.

A COISA JULGADA.

É a qualidade atribuída aos efeitos da decisão judicial definitiva, considerada esta a decisão de que já não cabe recurso. Não cabe mais recurso significa que já se percorreram todas as instâncias recursais possíveis dos Tribunais Superiores ou que já não cabe recurso, porque o prazo para seu ingresso transcorreu sem que houvesse sido  interposto

 

DOS NEGÓCIOS JURÍDICOS:

NEGÓCIO JURÍDICO : Conceito: É uma espécie do gênero  ato jurídico em sentido amplo. Pode ser entendido como toda ação humana, de autonomia privada, com o qual o particular regula por si os próprios interesses. Nele há uma composição de interesses. Os atos praticados pelos agentes foram previstos em lei e desejados por eles. Segundo  Caio Mário de Silva Pereira – são declarações de vontade destinadas à produção de efeitos jurídicos queridos pelo agente10. Continua: “O fundamento e os efeitos do negócio jurídico assentam, então, na vontade, não uma vontade qualquer, mas aquela que atua em conformidade comos preceitos ditados pela ordem legal”.

Para que o negócio jurídico seja válido é necessário os seguintes elementos essenciais: a) agente capaz; b) objeto lícito, possível, determinado ou determinável; c) forma prescrita e não proibida pela lei.

 

REQUISITOS PARA A VALIDADE DO NEGÓCIO JURÍDICO:  O negócio jurídico é uma emissão volitiva dirigida a um determinado fim. Para que produza todos os efeitos, é necessário que se revista de certos requisitos referentes à pessoa do agente, ao objeto da relação e à forma da emissão da vontade. “A validade do negócio jurídico requer: I – agente capaz; II – objeto lícito, possível, determinado ou determinável; III – forma prescrita ou não defesa em lei” (CC, art . 104).

Agente capaz:  Para que o negócio jurídico ganhe plena eficácia produzindo todos os seus efeitos, exige a lei que ele seja praticado por agente capaz. Por agente capaz há que se entender a pessoa capaz ou emancipada para os atos da vida civil.

 A licitude: A licitude está inserida no conceito. É mister que o alcance visado pelo ato não seja ofensivo à ordem jurídica. A sua liceidade é condição essencial à eficácia do negócio jurídico, que sempre tem por finalidade produzir efeitos jurídicos através da manifestação de vontade. Esta tem que ser sempre voltada para fins legítimos, possíveis, determinados ou determináveis. Quando o efeito não for legítimo ou possível, apesar de existir a vontade, caracteriza-se um ato ilegítimo, ilícito.

Forma prescrita ou não defesa em lei: Todo negócio jurídico tem uma forma. A vontade, manifestada pelas pessoas, pode ser verbal, por escrito, ou através de gestos. Em numerosos casos a lei exige das partes uma forma especial. A regra geral é a forma livre. “A validade da declaração de vontade – diz o art. 107 do CC – não dependerá de forma especial, senão quando a lei expressamente a exigir”. Isto significa que todas as exceções devem ser respeitadas, ou seja, se a lei impuser forma especial, esta deverá ser atendida. Por exemplo, a compra de uma casa à vista, deve ser através da escritura pública. Se realizada por instrumento particular, não tem validade, porque a lei impõe uma forma (CC, artigo 108).

INTERPRETAÇÃO DOS NEGÓCIOS JURÍDICOS: Dispõe o art. 112 do CC: “Nas declarações de vontade se atenderá mais à intenção nelas consubstanciada do que ao sentido literal da linguagem”. Estabelece, pois, uma regra de interpretação destacando o elemento intenção sobre a literalidade da linguagem. Cabe ao intérprete investigar qual foi a real intenção dos contratantes na elaboração da cláusula contratual duvidosa ou obscura. “Os negócios jurídicos devem ser interpretados conforme a boa-fé e os usos do lugar de sua celebração”, finaliza o art. 113 do CC.

O objeto típico do negócio jurídico é o contrato.  O negócio jurídico é o principal instrumento para que as pessoas possam realizar seus negócios privados.

Sem os elementos essenciais o negócio jurídico não existe, por conseqüência, não é válido.

 

São elementos acidentais: a) condição; b) termo; c) encargo.

 Reserva mental – O que o agente deseja é diferente do que ele declarou. Sua declaração é para enganar a pessoa com quem celebrou o negócio jurídico ou a terceiros.

 

Os negócios jurídicos podem ser classificados da seguinte forma:

  1. Quanto à manifestação da vontade:
  2. a) unilaterais – a declaração de vontade, feita por uma ou mais pessoas, na mesma direção;
  3. b) bilaterais – duas manifestações de vontade, em sentido oposto, porém há coincidência em relação ao objeto.

 

  1. Quanto às vantagens: 
  2. a) gratuitos – só uma das partes aufere vantagem;
  3. b) onerosos – ambos os celebrantes possuem ônus e vantagens recíprocas.

 

  1. Quanto ao tempo em que devam produzir efeitos:
  2. a) inter vivos – destinados a produzir efeitos durante a vida dos interessados;
  3. b) causa mortis – emitidos para gerar efeitos após a morte do declarante.

 

  1. Quanto à subordinação:
  2. a) principais – são os negócios jurídicos que têm existência própria e não dependem de nenhum outro;
  3. b) acessórios – aquele cuja existência subordina a um outro.

 

  1. Quanto às formalidades:
  2. a) solenes – são celebrados de acordo com a forma prevista na lei;
  3. b) não solenes – não dependem de forma rígida para sua celebração.

 

  1. Quanto à pessoa:
  2. a) impessoais – não importa quem sejam as partes;
  3. b) intuitu personae – aquele realizado de acordo com as qualidades especiais de quem o celebra.

 

DA REPRESENTAÇÃO: O instituto da representação é objeto de poucos estudos monográficos no Brasil, tanto é que o Código Civil anterior, de 1916, sequer lhe deu um tratamento específico, O direito representativo foi tipificado e sistematizado somente no vigente Código Civil, em seus artigos 115 a 120.0 estudo deste instituto compete à teoria geral do direito civil e tem conexão e aplicação em vários ramos do direito, como o direito notarial.

É o próprio interessado, com sua vontade, que atua em negócio jurídico. Dentro da autonomia privada, o interessado contrai pessoalmente obrigações e, assim, pratica seus atos da vida civil em geral. Contudo, em uma economia evoluída, há a possibilidade, e muitas vezes se obriga, de outro praticar atos da vida civil no lugar do interessado, de forma que o primeiro, o representante, possa conseguir efeitos jurídicos para o segundo, o representado, do mesmo modo que este poderia fazê-lo pessoalmente.

O representado, ao permitir que o representante aja em seu lugar, amplia sua esfera de atuação e a possibilidade de defender seus interesses no mundo jurídico. O representante posiciona-se de maneira que conclua negócios em lugar diverso de onde se encontra o representado, ou quando este se encontra temporariamente impedido de atuar na vida negocial, ou ainda quando o representado não queira envolver-se diretamente na vida dos negócios.

Para que essa situação ocorra, é necessário, primeiramente, que o ordenamento jurídico a permita e, em segundo lugar, que os requisitos desse mesmo ordenamento jurídico tenham sido cumpridos.

Para que tal situação se configure, é necessária a emissão de vontade em nome do representado e dentro do poder de representação por ele outorgado ou pela lei.

A noção fundamental, pois, é a de que o representante atua em nome do representado, no lugar do representado. O representante conclui o negócio não em seu próprio nome, mas como pertencente ao representado. Quem é a parte no negócio é o representado e não o representante. Reside aí o conceito básico da representação. Estritamente falando, o representante é um substituto do representado, porque o substitui não apenas na manifestação externa, fática do negócio, como também na própria vontade do representado.

Evolução histórica da representação: No Direito Romano, os atos possuíam caráter solene e personalíssimo e não admitiam representação. Não se tinha idéia de que alguém pudesse praticar atos por outrem. A obrigação havia de ser contraída pelo próprio titular.

Representação Legal e Voluntária: A representação pode ser legal ou voluntária, conforme resulte de disposições de lei ou da vontade das partes. Pode-se acrescentar a essas formas a representação judicial, nos casos de administradores nomeados pelo juiz, no curso de processos, como os depositários, mas isso é exceção no sistema. Também pode ser considerada forma de representação, ainda que anômala, aquela que tenha um fim eminentemente processual, como é o caso do inventariante, do síndico da massa falida, do síndico de edifícios de apartamentos etc.

A representação legal ocorre quando a lei estabelece, para certas situações, uma representação, o que ocorre no caso dos incapazes, na tutela, curatela etc. Nesses casos, o poder de representação decorre diretamente da lei, que estabelece a extensão do âmbito da representação, os casos em que é necessária, o poder de administrar e quais as situações em que se permite dispor dos direitos do representado.

A representação voluntária é baseada, em regra, no mandato, cujo instrumento é a procuração. A figura da representação não se confunde com a do mandato.

O vigente Código Civil traz, em sua parte geral, disposições gerais sobre a representação (arts. 115 a 120), distinguindo o art. 115 essas duas formas de representação, conferidas “por lei ou pelo interessado”. O art. 116 aponta o efeito lógico da representação: “A manifestação de vontade pelo representante, nos limites de seus poderes, produz efeitos em relação ao representado.” Esclarece o art. 120 que os requisitos e os efeitos da representação legal são os estabelecidos nas normas respectivas, enquanto os da representação voluntária são os da parte especial do Código, principalmente no contrato de mandato.

Deve-se entender que o representante conclui negócio cujo efeito reflete no representado.

É importante que os terceiros tenham ciência da representação, sob pena de inviabilizar o negócio jurídico. Essa é uma das questões fulcrais da matéria. O art. 118 do atual diploma estatui que “o representante é obrigado a provar às pessoas, com quem tratar em nome do representado, a sua qualidade e a extensão de seus poderes, sob pena de, não o fazendo, responder pelos atos que a estes excederam” (art. 118).

Também o representante legal do incapaz deve informar sua qualidade a terceiros. Sem que o terceiro tenha plena ciência da representação, sua extensão e qualidade, seja ela voluntária ou legal, o dito representante responderá pela prática de atos que excederem os poderes. A esse propósito, o art. 119 pontifica ao afirmar que é anulável o negócio concluído pelo representante em conflito de interesses com o representado, se tal fato era ou devia ser conhecido pelo terceiro com quem contratou. A questão, como se vê, é complexa e depende da apuração probatória no caso concreto. Procurando o atual Código restringir a instabilidade dos negócios jurídicos de maneira geral, neste passo o atual ordenamento estabelece o prazo decadencial de 180 dias para o pleito de anulação, a contar da conclusão do negócio ou cessação da incapacidade.

A idéia essencial da representação (levando-se em conta que o representante atua e emite vontade em nome do representado, que é verdadeiramente quem adquire, modifica ou extingue direitos) é de que o representante possui poder de representação. Tal poder é, portanto, o ponto central do instituto. Na verdade, em qualquer modalidade de representação, tal poder deflui da lei, pois somente há poder de representação quando o ordenamento jurídico o permite.

Tal poder de representação é legal quando emana diretamente da lei, como já vimos no caso dos incapazes. No caso das pessoas jurídicas, o art. 17 do Código antigo dizia impropriamente que eram representadas ativa e passivamente por quem seus estatutos designassem.

Não se tratava de representação típica, pois os diretores agem como se fossem a própria pessoa jurídica, tanto que preferimos dizer que as pessoas jurídicas são presentadas e não representadas. Não existe, no caso, duplicidade de vontades, pois falta declaração volitiva do representante em lugar do representado. A pessoa jurídica projeta sua vontade no mundo jurídico por meio de seus órgãos.

O poder de representação é convencional nos casos de representação voluntária, quando uma pessoa encarrega outra de representá-la; esse efeito é normalmente conseguido com o mandato. A doutrina entende que a procuração, forma pela qual se estampa o mandato, é figura autônoma e independente dele, porque na maioria das vezes, a procuração tem em mira regular unicamente a relação interna de gestão entre mandante e mandatário. Deve ser intuída a procuração como mero instrumento do mandato. Todavia, deve ficar assentado que, sempre que houver mandato, haverá representação.

Alguns autores entendem que pode haver representação sem a existência de mandato, ainda que o representado ignore inicialmente os atos praticados por sua conta. Colin e Capitant (1934:76) colocam nesse caso a situação da gestão de negócios. Suponha-se, no exemplo clássico, que um vizinho passe a cuidar dos encanamentos da casa ao lado, que ameaça ruir, ou passe a tratar do animal de estimação quando a pessoa responsável ausentou-se. O gestor de negócios estaria agindo como representante, sem que houvesse sido outorgado o mandato.

Trata-se, portanto, de atuação oficiosa do gestor em nome de outrem, sem ter o primeiro recebido incumbência para tal. A existência de representação na negotiorum gestio é convertida, uma vez que de início o gestor procede sem qualquer autorização do dono do negócio. Posteriormente, pode haver ratificação por parte do interessado. Tal ratificação tem o condão de converter a oficiosidade da atividade do gestor em mandato. Há parcela de representação legal na gestão, porque, de início, não há voluntariedade do dono do negócio. Por essas circunstâncias, ficando a gestão de negócios em ponto intermediário entre a representação legal e a voluntária, Caio Mário da Silva Pereira (1978, v. 1:541) prefere chamá-la “representação especial”. Uma vez realizado o negócio pelo representante, é como se o representado houvesse atuado, pois seus efeitos repercutem diretamente sobre o último. Tudo se resume, porém, no poder de representação. No conteúdo desse poder, deve-se examinar se a representação foi corretamente exercida.

Como a idéia central da representação se funda no poder de representação, aquele que trava negócios com representante tem o direito de averiguar se existe tal poder e se, para o determinado ato em tela, o representante possui poderes. É esse o sentido estabelecido pelo referido art. 118 do atual Código.

Quando se trata da representação legal, é na lei que se procura o teor do poder de representação. O pai, na administração de bens do filho, possui poderes gerais de gerência, não podendo, contudo, aliená-los ou gravá-los, sem autorização judicial. Para contrair obrigações, o princípio é o mesmo. Tal não ocorre, porém, quando se tratar de aquisição de direitos que, em tese, beneficiam o menor ou incapaz. A lei tem em mira, aí, a proteção ao incapaz de consentir.

Na representação voluntária, é na vontade emitida pelo representado que se deve aquilatar a extensão dos poderes outorgados ao representante. O representante legal pode, por sua vez, constituir representante voluntário que representará o incapaz em determinados atos.

Questão interessante neste tópico é a chamada autocontratação. Parte-se do seguinte pressuposto: se o representante pode tratar com terceiros em nome do representado, poderia, em tese, contratar consigo mesmo, surgindo a figura do autocontrato. Há no caso a figura de dois contratantes numa só pessoa. Há várias circunstâncias que desaconselham tal procedimento. O atual Código Civil, ao contrário da lei vigente, traz dispositivo sobre a matéria: “Art. 117. Salvo se o permitir a lei ou o representado, é anulável o negócio jurídico que o representante, no seu interesse ou por conta de outrem, celebrar consigo mesmo.

Parágrafo único. Para esse efeito, considera-se celebrado pelo representante o negócio realizado por aquele em quem os poderes houverem sido substabelecidos.”

Nesse caso, há ausência de duas vontades distintas para a realização do negócio. Moralmente, o negócio também é desaconselhável, pois inelutavelmente haverá a tendência de o representante dar proeminência a seus interesses em detrimento dos interesses do representado. Nosso Código de 1916, apesar de não possuir dispositivo proibindo, como o art. 181 do Código alemão ou semelhante ao vigente Código, possuía várias disposições casuísticas que proíbem, por exemplo, o tutor de adquirir bens do pupilo, o mandatário de adquirir bens do mandante, e assim por diante.

A proibição cai por terra, no entanto, como diz inclusive o atual estatuto, quando o próprio interessado, ou seja, o representado, autoriza a autocontratação; supera-se aí o inconveniente da inexistência de duas vontades, pois passam elas a existir ex radice, isto é, desde o nascedouro do negócio. Dessa matéria tratamos especificamente em nosso Direito civil: teoria geral das obrigações e teoria geral dos contratos.

Representar, portanto, é agir em nome de outrem. Quem age em nome de outrem sem poderes pratica ato nulo ou anulável.

Quando do estudo do mandato, aprofundaremos a noção de representação voluntária em nosso Direito civil: contratos em espécie e responsabilidade civil. Aí tratamos também, com maior dimensão, do mandato em causa própria.

ELEMENTOS ACIDENTAIS DO NEGÓCIO JURÍDICO: São elementos dispensáveis para a celebração do negócio jurídico. Têm como objetivo modificar uma ou algumas conseqüências naturais dos negócios jurídicos. São declarações acessórias de vontade.

  1. Condição – é uma cláusula que subordina o efeito jurídico ao efeito do negócio jurídico a evento futuro e incerto. A incerteza deve ser objetiva e não subjetiva.

1.1.  Classificação:

  1. a)  quanto à possibilidade: possível e impossível (física ou jurídica);
  2. b)  quanto à licitude: lícita e ilícita;
  3. c) quanto à participação dos celebrantes: causal ( depende de acontecimento fortuito ou da vontade exclusiva de terceiros), potestativa (depende da vontade exclusiva de uma das partes), simplesmente potestativa ( fica totalmente sobre a vontade de uma das pares, nesse caso, é nulo), mista ( junta a vontade de uma ou ambas as partes com a vontade de terceiro);
  4. d)  quanto ao modo de atuação:

–  Suspensiva – a eficácia do negócio jurídico fica suspensa até a implementação de evento futuro e incerto. As partes protelam o negócio temporariamente a eficácia, quando o evento futuro e incerto acontecer o negócio se realiza.

– Resolutiva – subordina a ineficácia do negócio a evento futuro e incerto. Quando ocorre o evento futuro e incerto extingue-se os efeitos do negócio jurídico.

 

1.2.  são condições não aceitas pelo direito:

  1. a) não se casar;
  2. b) exílio ou morada perpétua em determinado lugar;
  3. c) exercício de determinada profissão;
  4. d) seguimento de determinada religião;
  5. e) aceitação ou renúncia de herança;
  6. f) reconhecimento de filho;
  7. g) emancipação.
  8. Termo – é o dia que começa ou extingue o negócio jurídico, subordina-se a evento futuro e certo.

Classifica-se da seguinte forma:

  1. a) termo certo – estabelece de uma data de calendário;
  2. b) termo incerto – evento futuro, que se verificará em data indeterminada;
  3. c) termo suspensivo – a partir dele se pode exercer determinado direito;
  4. d) termo resolutivo – a partir dele cessa os efeitos do negócio jurídico.
  5. Encargo ou modo – cláusula acessória, em regra, descreve atos de liberalidade inter vivos ou causa mortis , que impõe ônus ou obrigação a uma pessoa contemplada pelos referidos atos. O encargo não suspende a aquisição ou exercício de direito

 

DEFEITOS NOS NEGÓCIOS JURÍDICOS:

  1. Intróito: O tema dos “defeitos do ato jurídico” prepara a abordagem legal das invalidades – nulidade e anulabilidade.

    O Novo Código Civil evoluiu grandemente nesse campo de defeitos do negócio jurídico inserindo, no direito positivo, novas e relevantes figuras como a lesão (art. 157) e o estado de perigo (art. 156), atendendo, dessa maneira, a notórios anseios sociais.

 Deslocou, também, com inegável acerto, a simulação do campo das anulabilidades para o das nulidades (art. 167).

 Cometeu, todavia, um desserviço ao direito civil brasileiro, ao manter a fraude contra credores dentre as causas de anulabilidade do negócio jurídico (arts. 158 a 165), já que os rumos traçados pelo direito comparado contemporâneo e a lição da doutrina nacional desde muito catalogam a impugnação pauliana no âmbito da ineficácia, e não da invalidade.

 Além de atribuir efeitos impróprios à natureza dos negócios viciados, reúne o Código fenômenos heterogêneos sob a denominação única de “defeitos do negócio jurídico”. Na verdade, nada há em comum entre os vícios de consentimento (ou de vontade) – erro, dolo, coação etc. e os vícios funcionais (ou sociais), como a fraude contra credores.

 Nos vícios de consentimento o ato é defeituoso porque a vontade do agente não se forma corretamente, já que não fora o defeito de que se ressentiu no processo de formação, manifestar-se-ia, certamente, de maneira diversa. Ou seja, sob influências que atuam anormalmente sobre seu psiquismo, o comportamento do agente “difere daquele a que sua vontade livre e consciente o conduziria Já na fraude contra credores (assim como na simulação), a declaração de vontade não se afasta do propósito que efetivamente o agente teve ao praticá-la. “O negócio jurídico porventura configurado resulta do livre e consciente desejo dos contratantes”, de sorte que “inexiste disparidade entre o querido e o declarado A sanção que, na espécie, se aplica ao negócio não é em proveito de um dos contratantes, mas de terceiro ou terceiros atingidos pelos efeitos do ato fraudulento. Daí porque não há defeito algum na formação do negócio, quer quanto aos seus elementos essenciais, quer quanto aos requisitos de validade entre as partes. A censura da lei se volta apenas para um plano exterior ao negócio, o de seus reflexos sobre o meio social. Por isso se costuma qualificar a fraude como vício social.

 Como explicar, então, o agrupamento de figuras tão díspares como os vícios de consentimento e os vícios sociais no mesmo segmento dos defeitos do negócio jurídico? Simplesmente porque, na ótica do Código de 1916, todos eles conduziriam a uma só sanção: a anulabilidade.

 Mas, tão diferentes eram os dois fenômenos, que mesmo submetendo-os ao regime comum das anulabilidades, não pôde o Código velho deixar de reconhecer que a invalidade teria conseqüências não uniformes, conforme o vício fosse de vontade ou social. No primeiro caso, a proteção era para o agente vítima do defeito, de maneira que a invalidação seria decretada em seu benefício; no segundo, a anulação operaria em favor dos terceiros lesados e não do agente do ato defeituoso

 Ora, esse tratamento promíscuo de fenômenos irredutíveis entre si só se justificava pelo fato de ao tempo da elaboração do Código velho não se dominar, ainda, com a segurança, a distinção, entre anulabilidade e ineficácia relativa. Num Código do Século XXI, todavia, é inaceitável que se mantenham coisas tão díspares sob regime nominalmente igual, mas de conseqüências substancialmente diversas. A impropriedade é gritante e será, na prática, fator de muita confusão e prejuízos, pelos reflexos que certamente acarretará à segurança jurídica.  

 

  1. Defeitos do negócio jurídico: Para o Código, há defeito no negócio jurídico quando este padece de deficiência nos elementos constitutivos capaz de permitir sua anulação, seja por erro, dolo, coação, estado de perigo, lesão ou fraude contra credores (arts. 138 a 166). Da mesma deficiência ressente-se o negócio praticado por agente relativamente incapaz (art. 171, I), embora a hipótese não venha elencada no capítulo em que o Código reúne e descreve os “defeitos do negócio jurídico” (Cap. IV do Título I, Livro III, art. 138 a 165).

     O defeito se passa, portanto, no terreno da validade do negócio jurídico, ou seja, na sua aptidão, ou não , para produzir os efeitos jurídicos visados pelo agente. Quando o negócio se acha completamente despido de força para gerar tais efeitos diz-se que ocorre nulidade (art. 166); e quando os efeitos são produzidos, mas com risco de serem inviabilizados por provocação de quem se viu prejudicado pela prática viciada, o que se dá é a sua anulabilidade (art. 171). Isto é, o negócio não é nulo, porque uma vez consumado entra a produzir seus naturais efeitos. Estes, porém, correm o risco de serem frustrados pelo poder que se reconhece ao prejudicado de anular o negócio, retirando-lhe a potencialidade de manter os efeitos de início produzidos.

 Para o Código, como se vê, o negócio é válido ou inválido. Se é válido, apresentar-se-á em condições de produzir todos os efeitos jurídicos dele esperados. Se é inválido, ou não produzirá efeito algum (nulidade), ou poderá ser ulteriormente privado de seu efeito (anulabilidade). Enfim, o sistema adotado resume-se a ter como base o binômio “validade-invalidade”, no plano geral, e o acanhado confronto entre “nulidade” e “anulabilidade”, no plano restrito da invalidade.

Há nessa sistemática uma confusão, intolerável para o grau atual de desenvolvimento da ciência do direito, entre “invalidade” e “ineficácia”, porque na vetusta ótica do Código, não há como negar efeito, no todo ou em parte, a um negócio jurídico como o praticado sob a fraude senão imputando-lhe a mácula da invalidade, ou seja, tratando-o como ato nulo ou anulável.

No entanto, a reação da ordem jurídica contra o ato nulo não se dá sempre com a mesma intensidade, tendo em vista que os interesses feridos pela ilegalidade nem sempre são da mesma natureza ou da mesma relevância. Assim, quando a norma violada é daquelas que agasalham princípios básicos da ordem jurídica, pondo em jogo interesses de ordem pública, ocorre a nulidade de pleno direito, como a reação mais enérgica contra a prática ilegal. Mas quando os preceitos ofendidos pelo ato se destinam mais particularmente a proteger os interesses privados da pessoa que dele participou, a reação contra sua eficácia é atenuada porque dependerá da vontade individual do interessado. O ato, neste caso, será apenas anulável..

Como a única classificação disponível na ótica do Código de 1916, no plano da ineficácia era a dicotomia “nulidade – anulabilidade”, todos os casos em que se pretendeu negar algum tipo de efeito ao negócio jurídico foram catalogados ou como nulos ou como anuláveis. Não se concebia, na sistemática adotada, que um ato válido pudesse ser havido como ineficaz, ou seja, se apresentasse como incapaz de produzir o efeito para o qual foi praticado.

Todas as hipóteses de recusa legal de eficácia, por motivos atribuídos a desvios de vontade do agente foram catalogados como “vícios de vontade” geradores de “anulabilidade”. Como, todavia, o defeito às vezes se localizava na formação da vontade (anormalidade psíquica), e outras vezes se prendia apenas a desvios éticos de finalidade (fim de prejudicar a outrem ou fugir das prescrições legais), concebeu-se uma classificação que diferenciava duas classes de vícios da vontade na prática do ato jurídico: a) os vícios de consentimento, em que a vontade se forma imperfeitamente por defeito de consciência ou liberdade: erro, dolo e coação; e b) os vícios sociais, que não provocam desarmonia entre o psiquismo e a vontade exteriorizada, mas que se dirigem a resultados anti-sociais: a simulação e a fraude contra credores.

Coisas heterogêneas, como se vê, foram aglomeradas no velho Código sob o rótulo de “vícios de vontade”, porque só dispunha o legislador de um único caminho para negar eficácia. A doutrina nacional, no entanto, a partir da evolução científica da conceituação da ineficácia e da experiência do direito comparado, pôde atribuir a certas “anulabilidades” do Código sua verdadeira natureza, que seria a de ineficácia relativa ou inoponibilidade, malgrado a terminologia inadequada e superada do velho diploma legal.

Sem embargo de tal esforço científico, que logrou respaldo significativo na jurisprudência, o novo Código vem à luz no Século XXI repetindo, ipsis litteris, o anacrônico e superado regime de anulabilidades do estatuto de 1916. Ou seja, o vício social – fraude contra credores – continua arrolado como causa de anulabilidade, ao lado de vícios de consentimento como o erro, o dolo e a coação, muito embora nada tenha em comum com eles, nem no mundo fático, nem no jurídico.

Ignorou o legislador do Século XXI toda a conquista da ciência do direito do Século XX em torno da sistematização dos planos de atuação da vontade no campo jurídico. Isto, porém, não impede que os fenômenos ligados aos efeitos do negócio jurídico sejam catalogados e analisados cientificamente pelo jurista. O erro do legislador não tem a força de mudar a natureza das coisas. Se a lei não sabe distinguir entre entidades tão diferentes como são a anulabilidade e a ineficácia relativa, cabe ao intérprete fazê-lo.

Vamos, pois, fazer a distinção que o legislador não soube captar, ou o que é pior, conhecendo as categorias, não cuidou de observá-las com o indispensável rigor.

 

  1. Diferença entre invalidade e ineficácia: A aplicação da sanção da ineficácia, e não da invalidade, decorre de uma valoração da lei em torno dos interesses a resguardar numa prevista conjuntura em que certo negócio jurídico se desenvolve.

Feito o cotejo entre o tipo ou gênero de negócio e a situação especial cogitada, a lei exprime “uma valoração negativa que é, de certo modo, o reverso da outra, positiva, que a lei faz relativamente ao negócio-tipo a que liga a produção de novas situações jurídicas”. Daí a restrição que se faz, diminuindo a área de incidência dos efeitos próprios do tipo legal respectivo.

A distinção entre o ato inválido (nulo ou anulável) e o ato ineficaz revela-se, na moderna ciência jurídica, como indispensável, dado ser irrecusável a substancial diferença de natureza e conseqüências das duas figuras jurídicas[.

A invalidade é aquela falta de idoneidade para produzir, por forma duradoura e irremovível, os efeitos essenciais do tipo”, como sanção à inobservância dos requisitos essenciais impostos pela lei. Já a ineficácia qualifica-se, ao contrário, como característica de um ato “em que estejam em ordem os elementos essenciais e os pressupostos de validade, quando, no entanto, obste à sua eficácia uma circunstância de fato a ele extrínseca”.

No campo vasto da ineficácia, assume relevo marcante a figura da ineficácia relativa ou inoponibilidade, que se configura quando, no sistema da lei, “um ato, não privado de validade, pode ser ineficaz apenas a um ou outro interessado, em atenção especial de alguma deficiência sua. De maneira alguma se deve confundir essa figura com a da invalidade do negócio, porque o negócio validamente concluído não perde sua substância, embora, em face de outros fatores, não produza todos os seus efeitos.

Em suma, a lei conceitua como ineficácia relativa o caso em que considera o ato “ineficaz apenas em relação a uma determinada pessoa, conservando-se para os demais, não obstante ineficaz”. Enquanto a anulação do ato viciado apaga todos os seus efeitos, reduzindo as partes ao estado anterior à sua prática (Novo Código Civil, art. 182; Código de 1916, art. 158), o reconhecimento da ineficácia conserva as partes do negócio jurídico na mesma situação em que o ato as colocou.

  Nosso Código Civil de 1916, redigido em época em que a categoria da ineficácia ainda não se achava cientificamente bem elaborada entre os juristas, englobou como caso de anulabilidade, por exemplo, a fraude contra credores, que os códigos posteriores vieram a tratar como hipótese de típica ineficácia relativa.

  Doutrina e jurisprudência, no entanto, puderam construir a teoria da fraude como de ineficácia, levando em conta não só os próprios efeitos que o velho Código Civil lhe imputava e que não se igualavam aos da anulação verdadeira, mas também considerando um critério sistemático estabelecido a partir de outras figuras similares à revocação pauliana e que foram tratadas por leis posteriores como sujeitas à ineficácia relativa, por textos expressos (revocatória falencial e fraude de execução).

 Nada obstante, o novo Código Civil, volta a reproduzir textualmente o regime da fraude contra credores concebido pelo código antigo, mantendo-a como causa de anulabilidade do negócio jurídico e ignorando, por completo, a categoria dos atos ineficazes.

Essa visão equivocada e retrógrada do legislador, ainda que traduzido em literal disposição do novo estatuto civil, não impedirá, obviamente, que a verdadeira natureza da figura jurídica seja retratada e proclamada por seus intérpretes e aplicadores.

O fato de o legislador ignorar uma categoria ou tipo jurídico não muda a natureza da coisa.

  A lei e a doutrina podem criar conceitos próprios para os institutos jurídicos, fixando-lhes elementos e requisitos, mas não podem criar tipos ou categorias, cuja existência cabe à ciência comprovar e reconhecer.

“Bem a propósito, se o conceito é abstrato e surge de pura abstração ou ‘dissociação do concreto’ (HEGEL), o tipo representa um ‘retorno à realidade’ (ENGISCH) e se enraíza no ‘geral concreto’ (LARENZ), como instrumento de compreensão e explanação de fenômenos que se reiteram de determinado modo”.

Por isso mesmo, “os tipos, diferentemente dos conceitos, não se criam ou se inventam – somente se descobrem; nem se definem em seus próprios termos – apenas se descrevem”. Daí que o fato de o Código lidar apenas com as categorias da nulidade e da anulabilidade não impede que a ciência jurídica descubra no bojo do ordenamento positivo situação patológica do ato jurídico que não configure nem o tipo da nulidade nem o da anulabilidade, sem embargo de ter recebido do legislador o rótulo de um deles.

O que importa é descobrir cientificamente a natureza da coisa para, no resultado prático visado pelo legislador, encontrar o critério que realmente vai conduzir à classificação do fenômeno no local que lhe corresponde. Nesse trabalho, evidentemente, é despida de maior significado a opinião do legislador, já que concebida a figura jurídica, não lhe é dado alterar ou ignorar a natureza da coisa dentro do mundo do direito onde ela se insere. O legislador não tem compromisso científico com o direito. O jurista que interpreta e aplica a norma do legislador, ao contrário, tem sempre de agir cientificamente, a fim de encontrar e definir o efeito concreto do texto legislado.

  O intérprete da lei, por isso, não pode, de maneira alguma, ser um mero repetidor das palavras do legislador. Como cientista, dispõe de método próprio para desvendar o sentido e alcance da norma, sem se escravizar à literalidade do texto legal.

Descoberta uma nova categoria jurídica e sistematizado o seu posicionamento no esquema geral do direito, os institutos antigos do ordenamento em vigor haverão de sofrer o impacto do avanço científico obtido.

 

  1. O erro de nominar a fraude contra credores de anulabilidade e não de ineficácia:Repetir a qualificação da fraude como causa de anulabilidade do negócio jurídico, exatamente como o fazia o Código velho, importa submeter a lei nova a toda censura que já se acumulara contra o diploma revogado, a propósito do tema.

 Com efeito, a não ser por apego à literalidade do Código de 1916 ninguém defendia a anulabilidade do negócio praticado em fraude de credores. Mesmo assim já se tranquilizava a tese de que não mais se poderia solucionar o problema exegético in casu como se a textualidade fosse o único caminho disponível ao aplicador da norma legal. Fazer prevalecer a simples letra da lei, equivaleria, a desprezar, por inteiro, o quadro histórico em que o velho Código Civil foi redigido, e não atribuir influência alguma aos interesses visados pelo legislador, aos fins colimados pela sanção oculta sob a literalidade dos arts. 106 a 113 do Estatuto de 1916, abstendo-se, ainda, do cotejo sistemático da pauliana com outras revocações provocadas pela fraude contra credores disciplinadas por leis posteriores ao Código. Assim agindo, acabar-se-ia por conferir à definição da lei uma inatacabilidade que a moderna ciência do direito não reconhece. Vem a propósito a advertência:

   “A nova ciência jurídica não despreza, evidentemente, os conceitos e as definições, como instrumentos indispensáveis à aplicação do direito, mas considera tais instrumentos sempre perfectíveis e provisórios, em função da constante observação histórica da vida humana em sociedade.

 

                               No nosso entender, a interpretação dos dispositivos codificados referentes à ação pauliana, que o novo Código herdou do anterior, tem de ser feita a partir das seguintes premissas:

  1. a) ao tempo do Código velho, a doutrina brasileira não havia desenvolvido, ainda, a teoria da ineficácia como fenômeno distinto da nulidade e da anulabilidade;
  2. b) ao sancionar a fraude contra credores, o Código vetusto levou em conta o conflito de interesses entre o poder de dispor do devedor e o direito à garantia patrimonial com que conta o credor e valorizou a repulsa que a consciência social faz a toda espécie de má-fé;
  3. c) declarando anulável o ato do devedor prejudicial à garantia do credor, o objetivo visado com tal sancionamento foi, sem dúvida, o de sanar o seu prejuízo, restabelecendo a garantia patrimonial violada pelo ato dispositivo do devedor insolvente.

                               Visando coibir a fraude e restaurar a garantia genérica do credor sobre o patrimônio do devedor, o antigo Código declarou, textualmente, que o ato de disposição deste, praticado em estado de insolvência, era anulável. Mas não o fez dentro do conceito que a própria codificação assentara para os efeitos da anulabilidade, e, sim, para alcançar uma eficácia especial ou sui generis.

                               Com efeito, ao sistematizar as nulidades o antigo Código Civil definiu como conseqüência natural da anulação do ato jurídico a restituição das partes “ao estado em que antes se achavam” (art. 158). Quando, porém, tratou da fraude contra credores, teve a preocupação de estatuir efeito diverso para aquilo que chamava de anulação do ato do devedor prejudicial a seus credores. Não deixou a eficácia da “anulação” seguir sua disciplina geral, que seria a de fazer com que o adquirente restituísse ao alienante o bem deste adquirido, ao mesmo tempo em que este ficaria sujeito à reposição do preço em favor daquele. Aqui, o que se estatuiu foi que a vantagem resultante da revocação não seria a restituição das partes do contrato fraudulento ao estado anterior, mas a integração do bem alienado no acervo passível de execução pelos credores do alienante. É o que se depreende do texto do art. 113, onde a velha lei afirmava, expressamente, que a vantagem da sentença anulatória “reverterá em proveito do acervo sobre que se tenha de efetuar o concurso de credores”.

                               A lei, então, incluiu formalmente a fraude contra credores no quadro das anulabilidades sem contudo, atribuir-lhes os efeitos substanciais próprios deste tipo de defeito do ato jurídico. Se, pois, sua eficácia não era a da anulabilidade, nada impedia que a doutrina se afastasse da literalidade da lei para definir qual a verdadeira natureza da sanção aplicável à fraude contra credores, levando em conta os interesses tutelados e os objetivos visados pela tutela concebida pela lei, na espécie.

                               Nessa ordem de idéias, não é pelo fato de o Código velho não sistematizar a categoria dos atos ineficazes que ela seja estranha ao nosso direito, já que, sem rotulá-la expressamente, nosso ordenamento, não só na codificação civil, como em leis posteriores, emprega o mecanismo de privar alguns atos jurídicos de efeito em relação a certas pessoas, sem, todavia, tratá-los como inválidos (por exemplo: os efeitos do contrato não registrado, ou da hipoteca não inscrita, não atingem terceiros, embora tais atos sejam plenamente válidos entre as partes – Cod. Civil de 1916, arts. 135 e 848).

                               O velho Código Civil também não fazia a distinção conceitual entre prescrição e decadência, rotulando toda forma de extinção dos direitos pelo decurso do tempo sob o nomen iuris de prescrição. Isto, porém, não impediu que a doutrina e jurisprudência procedessem à separação das duas figuras jurídicas e extraíssem da distinção enormes conseqüências teóricas e práticas.

                               Se, pois, a lei civil quis com a sanção à fraude simplesmente resguardar os credores dos prejuízos que o ato do devedor insolvente poderia acarretar-lhes, o que fez foi cominar-lhe uma ineficácia relativa. Não criou uma anulabilidade, malgrado o emprego incorreto do nomen iuris utilizado.

                               Se, porém, era compreensível o equívoco ao tempo da elaboração do Código Bevilaqua, hoje é totalmente inadmissível que o Código novo venha a repetir o mesmo texto anacrônico e quase centenário.

 

  1. Em síntese: O legislador ignorou não só o avanço da ciência jurídica consolidado em amplo consenso doutrinário, como desprezou a larga construção do direito comparado ao longo do Século XX em torno dos planos da existência, validade e eficácia. Códigos antigos, como o da Argentina, v.g., passaram por reforma de texto, a fim de que a fraude contra credores tivesse seu regular enquadramento no plano de ineficácia relativa e não mais no campo da invalidade. Deixou de ler até mesmo o que desenvolvera, entre nós, PONTES DE MIRANDA há mais de cinqüenta anos:

“Para que algo valha é preciso que exista. Não tem sentido falar-se de validade ou de invalidade a respeito do que não existe. A questão da existência é uma questão prévia. Somente depois de se afirmar que existe é possível pensar-se em validade ou invalidade (…).

Os fatos jurídicos, inclusive atos jurídicos, podem existir sem serem eficazes. O testamento, antes da morte do testador, nenhuma outra eficácia tem que a de negócio jurídico unilateral, que, perfeito, aguarda o momento da eficácia. Há fatos jurídicos que são ineficazes, sem que a respeito deles se possa discutir validade ou invalidade. De regra, os atos jurídicos nulos são ineficazes; mas ainda aí, pode a lei dar efeito.

Até mesmo a evolução da legislação brasileira sobre fraude contra credores, realizada fora do Código Civil foi desprezada, pois a Lei de Falência, de 1945, e os Códigos de Processo Civil de 1939 e 1973, já tratavam a fraude como tema ligado à ineficácia e não à anulabilidade. 

É certo que os autores do projeto que se transformou no novo Código Civil não ignoram a distinção técnica entre validade e eficácia, pois um dos objetivos por eles perseguidos, segundo explicitado na Exposição de Motivos, foi o de eliminar o vício do Código anterior de empregar, indiscriminadamente, “palavras que devem ter sentido técnico unívoco”; e, para tanto, cuidou de apontar, com propriedade, o que constituiu o sentido de cada uma das referidas figuras jurídicas:

“Tal orientação importou, desde logo, uma tomada de posição que se reflete no corpo todo do Projeto, quanto à delicada, mas não despicienda, necessidade de distinguir-se entre validade e eficácia dos atos jurídicos em geral e dos negócios jurídicos em particular. Na terminologia do Anteprojeto, por validade se entende o complexo de requisitos ou valores formais que determina a vigência de um ato, por representar o seu elemento constitutivo, dada a sua conformação com uma norma jurídica em vigor, seja ela imperativa ou dispositiva. Já a eficácia dos atos se refere à produção dos efeitos, que podem existir ou não, sem prejuízo da validade, sendo certo que a incapacidade de produzir efeitos pode ser coeva da ocorrência do ato ou da estipulação do negócio, ou sobrevir em virtude de fatos e valores emergentes”. 

   Sem embargo do domínio dos conceitos e do confessado empenho de aplicá-los com “zelo e rigor” no tratamento da matéria relativa à validade e eficácia dos negócios jurídicos, o resultado não foi o que se era de esperar: o caso mais típico de ineficácia relativa – a fraude contra credores – continuou expressamente tratado como de anulabilidade.

     Não foi apenas uma opção entre duas possibilidades técnicas de sistematização jurídica; mas o emprego de nomen iuris em flagrante contradição com a própria disciplina dada ao fenômeno jurídico, pois os efeitos que se atribuem à fraude não são, de fato, próprios da anulabilidade, mas sim os que correspondem à ineficácia, na moderna categorização dos planos por que passa a declaração de vontade, desde sua emissão até alcançar a meta visada pelo negócio.

Daí porque, nada obstante, o regime defeituosamente traçado pelo novo Código, para disciplinar a ação pauliana e seus efeitos sobre os atos praticados em fraude contra credores, haverá de ser interpretado como sendo o da ineficácia relativa e não o da anulabilidade, pela total inadequação desta para operacionalizar a repressão da questionada patologia do negócio fraudulento.

 Por outro lado, não se preconiza devesse o novo Código abrir um capítulo para a validade e outro para eficácia,, mesmo porque esta se manifesta de maneira não uniforme nas diferentes situações em que ocorre. O erro está em rotular de invalidade fenômeno que, por sua própria natureza, se passa no terreno da ineficácia, e não da anulabilidade. A impropriedade é, em suma, arrolar todos os defeitos do negócio jurídico nos estreitos limites da anulabilidade. À impugnação da fraude, portanto, te-se-ia de imputar o simples efeito de provocar o reconhecimento de sua ineficácia perante os credores prejudicados. Nada mais.

 

  1. Os vícios de consentimento e a anulabilidade do negócio jurídico: Embora afetem o elemento essencial da validade do negócio jurídico – a declaração de vontade, que deve ser, em princípio, livre e consciente para sua natural eficácia – os vícios de consentimento não acarretam, por política legislativa, a inexistência, nem mesmo a nulidade do negócio por eles afetados. A sanção legal que o Código lhe aplica é apenas a anulabilidade (art. 171, II).

O terreno dos defeitos do negócio jurídico oferece, portanto, rico material para observar e adequar as discutidas teorias da vontade e da declaração e suas variantes.

 

6.1. Teoria da vontade real:  Segundo teoria sistematizada por SAVIGNY, a essência do negócio jurídico está no querer individual, isto é, na vontade mesma do autor da declaração negocial. Esta, portanto, opera apenas como instrumento de revelação daquela. Por isso, quando há conflito entre a vontade e a declaração, é a vontade que haverá de prevalecer.

   Levada ao extremo, todo ato afetado por vício de consentimento seria inválido diante da ausência de vontade de que se ressente, seja por erro, dolo ou coação, ou por qualquer outro evento que impeça sua livre e consciente manifestação.

Essa proteção ampla e irrestrita à vontade real não é, todavia, acolhida pela ordem jurídica, porque entraria em choque com o interesse geral, afetando a segurança das relações negociais. Se de um lado existe o interesse do declarante, que praticou o negócio jurídico e que deseja preservar a pureza de sua vontade; de outro, há o interesse do meio social, onde o negócio jurídico estabelece uma expectativa de que a declaração de vontade produzirá os efeitos programados, não podendo, razoavelmente, aceitar que, por motivos íntimos do declarante, se estabeleça o perigo da sua fuga da obrigação assumida.

A primeira restrição que se manifestou foi de não considerar o vício de consentimento como causa de nulidade, e sim como de anulabilidade, impondo-se condições ao exercício do direito potestativo da parte de promover a ação de anulação do negócio jurídico.

   Depois, surgiram teorias que deslocaram da vontade real a essência mesma do negócio jurídico, fixando-a na declaração.

 

6.2. Teoria da declaração:  A reação contra o excesso reconhecidamente presente na teoria da vontade real deu-se por meio da teoria da declaração, cujo ponto de partida foi a necessidade de preservar as vinculações criadas pelas declarações de vontade, para ter-se segurança nas relações jurídicas. O comércio jurídico não pode conviver com a insegurança que decorreria de declarações de vontade que facilmente se revogam. Além do mais, o plano da vontade subjetiva seria inacessível, pelo que, para o direito, o importante deve ser a declaração e dela, portanto, é que hão de emanar os efeitos jurídicos. Não haveria segurança alguma nas relações privadas se quem emite uma declaração não aceitasse ficar vinculado a quem ela se endereçou, dentro do sentido normal das expressões empregadas.

Como reação, a teoria da declaração mostrou-se tão extremada como a teoria da vontade. Se a primeira protegia intoleravelmente o declarante, a segunda outorgou tutela exorbitante ao destinatário da declaração.

 É evidente que não se poderia tutelar, por exemplo, a má-fé de quem procurasse prevalecer do erro alheio para, maliciosamente, obter vantagens do negócio viciado. E além do mais, se se pode valorizar a declaração, não se deve fugir da realidade de que a raiz mesma do negócio jurídico não pode ser desvinculada da vontade.

 

6.3. Teoria da responsabilidade: Fugindo do antagonismo profundo estabelecido entre a teoria da vontade real e a da declaração da vontade, formulou-se uma posição intermediária, sob o nome de teoria da responsabilidade. Segundo esta, embora a autonomia da vontade esteja na base do negócio jurídico, impõe-se admitir que, mesmo havendo divergência entre a vontade e a declaração, esta deve prevalecer, se o desacordo for provocado por culpa ou dolo do próprio declarante.

 Em princípio, portanto, a divergência entre a vontade e a declaração se resolve pela prevalência da vontade real, provocando a anulação do negócio praticado sob o impacto do erro ou de outro vício que impediu a formulação da vontade livre e consciente.

  Como, todavia, o agente deve responder pelos atos culposos que causem dano a outrem, o contratante que cometeu o erro por sua própria negligência ou dolo, terá de se sujeitar aos efeitos do negócio, para não prejudicar o terceiro que nele confiou.

   Objetou-se que a conseqüência do ato ilícito culposo não é a criação de negócio jurídico, mas apenas da obrigação de indenizar. Redarguiu-se  que a vontade merece a proteção do ordenamento jurídico quando se destina a alcançar escopos afins aos interesses sociais,  pois o fundamento dessa proteção é “o interesse do comércio jurídico, da comunidade, e não uma homenagem incondicional e servil ao ato volitivo”.

   A manutenção do negócio a despeito da vontade diversa do autor da declaração, segundo a teoria comentada, ocorre porque quem incorre em erro por culpa, causa dano à expectativa legítima de terceiro. A reparação que toca ao culpado consiste justamente em satisfazer aquela expectativa, decretando-se a obrigação de cumprir a declaração feita. Nem toda reparação de ato culposo se dá por indenização de perdas e danos. Pode também haver a reparação in natura, que no caso seria a não anulação do negócio.

 

6.4. Teoria da confiança: O último grau de evolução do tratamento do problema do erro no negócio jurídico foi acrescido pela teoria da confiança. Não basta analisar o dissídio entre vontade e declaração apenas no ângulo de quem a emite. É preciso levar em conta também o comportamento de quem a recebe. É preciso indagar se este manteve sua expectativa de vinculação segundo a boa-fé, ou se de alguma forma concorreu com culpa no evento.

  A teoria da confiança retrata bem os rumos da nova ordem jurídica, que se fasta do individualismo para melhor valorizar o interesse social. Daí porque vai além da tutela da vontade do declarante para se ocupar também do interesse daqueles que confiam na segurança das relações jurídicas e que, da mesma forma, devem concorrer para que ela se concretize.

  As leis, no direito comparado, aos poucos vão aderindo a essa nova teoria, que fora apenas esboçada ou sugerida pelo Código alemão (BGB, art. 122).

Já no atual Código italiano a orientação preconizada pela teoria da confiança é clara: “o erro é causa de anulação do contrato quando for substancial e reconhecível pelo outro contratante” (art. 1.428).

  Também no novo Código português, está previsto que a anulabilidade do negócio gerado por erro ocorrerá se este for conhecido ou reconhecível pelo outro contratante (art. 247º).

 

  1. A posição do novo Código brasileiro:Em toda a celeuma gerada pela luta entre teoria da vontade e teoria da declaração, o novo Código, ao disciplinar genericamente os vícios de consentimento tomou, apenas em aparência, partido da defesa da vontade real, permitindo a anulação dos negócios em que o consentimento não for livre e conscientemente manifestado (coação, dolo, lesão, estado de perigo).

    No campo do erro substancial, porém, onde o regime era no Código anterior dominado (por exegese jurisprudencial) pela “teoria da responsabilidade” (culpa do autor da declaração), evoluiu-se para a “teoria da confiança”, seguindo-se o exemplo de legislações modernas como a italiana e a portuguesa. Não é mais apenas pela falta de culpa do declarante (erro escusável) que se anula o ato errôneo, mas porque o destinatário da declaração, por sua vez, teve culpa no evento, já que poderia ter evitado a prática viciada do negócio jurídico, pois o erro era daqueles que poderiam ser percebidos por pessoas de diligência normal nas circunstâncias do negócio (art. 138). A contrario sensu, ainda que haja divórcio entre a vontade e a declaração, esta prevalecerá se o outro contratante (de boa-fé) não tinha condições de perceber o erro do declarante.

  Essa teoria, segundo a ótica tradicional, não teria maior repercussão nos vícios mais graves como o dolo e a coação, porque, entre as partes do negócio, uma delas quase sempre se comporta de má-fé, por força da própria maneira de obter-se a má formação da vontade da vítima; ou, mesmo não estando o beneficiário de má-fé, em casos como o dolo de terceiro, o desvio do querer seria tão profundo que a lei não poderia relevá-lo.

   No entanto, até mesmo no campo do dolo e da coação, o regime do atual Código, prestigia a teoria da confiança e não dispensa a culpa do beneficiário para a configuração do vício de consentimento. Se o ardil ou a ameaça tiverem sido praticados por estranho e não pela parte do contrato que deles se beneficia, a anulação somente será possível quando esta deles tiver tido conhecimento ou condições de conhecê-los (arts. 148 e 154).

 Se é impensável cogitar-se da possibilidade de boa-fé no dolo e na coação, quando praticados diretamente por um dos contratantes, é perfeitamente viável a atuação de boa-fé do contratante se a coação ou o dolo tiverem sido praticados por terceiro, situação em que a ausência de má-fé entre os sujeitos do negócio impede sua anulação.  Dessa maneira, mesmo nos mais graves vícios de consentimento, a boa-fé do destinatário da declaração de vontade prevalece sobre o defeito de formação da vontade do declarante.

   Até mesmo a fraude contra credores se funda na base da teoria da confiança, visto que a sanção aos negócios onerosos praticados em prejuízo da garantia dos credores só atinge o terceiro adquirente ou sub-adquirente que tenha atuado de má-fé. O que tenha adquirido bens do devedor insolvente de boa-fé (isto é, sem conhecer a insolvência) não é atingido pela invalidade do contrato (arts. 107 e 109).

   Como se vê, o sistema geral dos vícios de consentimento, na evolução do Código de 1916, para o atual, submeteu-se, predominantemente, à teoria da confiança, onde o destaque maior é conferido a boa-fé, à lealdade, e à segurança das relações jurídicas” .

 

  1. ERRO, IGNORÂNCIA, DOLO E COAÇÃO: O Código Civil declara que é anulável o negócio jurídico:
  • Por incapacidade relativa do agente;
  • Por vício resultante de erro, dolo, coação, estado de perigo, lesão ou fraude contra credores. (art. 138, 145, 151, 156, 157 e 158 do CC)
  • ERRO – é a falsa idéia ou falso sentido que se tem de alguma coisa. Em regra erro não se presume. Alegado, deve ser mostrado, isto é, provado.

O erro é a falsa representação da realidade, o sujeito engana-se sozinho. Já a ignorância é o completo desconhecimento da realidade, embora tanto o erro como a ignorância acarrete efeitos iguais, quais sejam, a anulabilidade do negócio jurídico, não obstante possuírem conceitos distintos.        

Não é qualquer erro que é capaz de anular o negócio jurídico, há de ser erro substancial ou essencial e escusável conforme prevê o art. 139 do C.C.  

O erro substancial possui sub-espécies tais como: o error in negotio (incidente sobre a natureza do negócio); o error in corpore( no objeto principal do negócio); o error in substantia or in qualitate; o error in persona (na pessoa) e, por fim, o error iuris (erro de direito). 

O erro de direito (error iuris) é o falso conhecimento, ignorância ou interpretação errônea da norma jurídica aplicável ao negócio jurídico. Ocorre quando o agente emite a declaração de vontade no pressuposto falso de que procede de acordo com o preceito legal. O erro de direito era admitido como substancial quando fosse o motivo principal do negócio jurídico e não houvesse a intenção, por parte doa gente, de descumprir a lei.      

O art. 3º da LICC diz que a alegação de ignorância da lei não é admitida quando apresentada como justificativa para seu descumprimento. Significa dizer, ao revés, que pode ser argüida se não houver tal nefasto propósito.      

Além de ser essencial e escusável conforme o padrão do homo medius, e o caso concreto, há ainda de ser efetivo e real, sendo a causa do negócio jurídico.         

Há a possibilidade de convalescimento do erro conforme se prevê o art. 144 do C.C. em razão do princípio da conservação dos atos e negócios jurídicos (pás de nullité sans grief) e ainda pelo princípio da segurança jurídica.          

Às vezes o erro surge devido ao meio de comunicação empregado para a transmissão de vontade negocial, assim diante de mensagem truncada, há o vício e, ipso facto, a possibilidade de anulação do negócio jurídico.         

Outras vezes o erro decorre de culpa in eligendo ou in vigilando de quem escolhe o mensageiro para levar a declaração de vontade. Não raro encontram-se discrepâncias graves entre a declaração de vontade emitida e a vontade finalmente comunicada.     

  • DOLO –  Indica toda a espécie de artifício, engano promovido por uma pessoa, com a intenção de induzir outrem à  prática de um ato jurídico, em prejuízo deste e proveito ou de outrem.

O dolo no âmbito civil não se confunde com aquele previsto no âmbito penal ( art. 18, I do CP) onde agente atua com a vontade predestinada a causar o delito ou assumiu o risco de produzi-lo.

A grande maioria das ações anulatórias em geral é mesmo com base no dolo em face da grande dificuldade de se provar processualmente o erro. O dolo anulador do negócio jurídico é sempre o dolo principal, é o dolo malus. Porque o dolus bônus é moderadamente aceitável, embora o CDC condene explicitamente a propaganda enganosa.       

Registre-se que o dolus pode ser comissivo ou omissivo (chamado de dolo negativo), pois fere frontalmente o princípio da boa fé objetiva presente tanto no C.C. como no CDC.        

É possível ainda, o dolo de terceiro (art. 148 C.C.) como o do representante (art. 149 C.C.). Porém, o dolo bilateral (art. 150 C.C.) pode não gerar a anulabilidade do negócio jurídico, pois prevalece o princípio de que ninguém poder valer-se da própria torpeza para auferir vantagens.

  • COAÇÃO –  O terceiro defeito é a coação que representa toda ameaça ou pressão exercida sobre a pessoa para obrigá-la, contra sua vontade, a praticar ato ou realizar negócio jurídico. Há a coação física (vis absoluta) e a coação psicológica (vis compulsiva) que diferem não só pelo meio empregado, mas sobretudo, por seus efeitos.           

Vejamos que a coação é o mais grave dos defeitos dos negócios jurídicos e especialmente na coação física temos na verdade a inexistência do negócio jurídico, pois não há manifestação de vontade livre, espontânea e de boa fé. Não há vontade jurígena.

Já na coação psicológica há a manifestação de vontade, embora não corresponda à intenção real do coacto, o que certamente redunda num negócio anulável.         

Exigem-se certos requisitos para tipificação da coação (art. 153 do C.C.) e para ser considerada como defeito: deve ser determinante do negócio; deve ser grave e injusta; deve dizer respeito ao dano atual ou iminente e deve ameaçar a pessoa, bens da vítima ou pessoas de sua família (essa tomada na acepção alto sensu , art. 151 C.C.).

É possível que a coação seja exercida por terceiro sem que a parte a que aproveite dela tivesse ou devesse ter conhecimento, mas nessa hipótese prevista no art. 155 do C.C., o negócio subsistirá não sendo anulado. Não se considera coação a simples ameaça , o exercício normal de direito e nem temor reverencial. 

     

  1. O estado de necessidade no âmbito dos negócios jurídicos: anulabilidade ou rescindibilidade: Como defeitos do negócio jurídico o Código atual acrescenta duas figuras novas: o estado de perigo e a lesão, que correspondem às hipóteses do Código italiano de desequilíbrio econômico do contrato.

   Em todas elas, não há propriamente erro da vítima no declarar a vontade negocial, o que se passa é o quadro de perigo enfrentado no momento do aperfeiçoamento do negócio que coloca a pessoa numa contingência de necessidade premente de certo bem ou valor e, para obtê-lo, acaba ajustando preços e condições desequilibradas. O contrato, em tais circunstâncias, se torna iníquo, porque uma das partes se aproveita da conjuntura adversa para extrair vantagens injustas à custa da necessidade da outra.

  No estado de perigo, o que determina a submissão da vítima ao negócio iníquo é o risco pessoal (perigo de vida ou de grave dano à saúde ou à integridade física de uma pessoa). Na lesão (ou estado de necessidade), o risco provém da iminência de danos patrimoniais, como a urgência de honrar compromissos, de evitar a falência ou a ruína dos negócios.

   As duas situações jurídicas, no direito italiano, não são vistas como causas de anulabilidade. Recebem tratamento repressivo distinto, qual seja o da rescindibilidade (arts. 1.447 e 1.448).

   Defende-se historicamente a rescindibilidade como algo diverso da anulabilidade, porque esta se ligaria aos vícios de consentimento, enquanto aquela se voltaria para a repressão da injustiça ou iniquidade. Não se detecta na lesão ou no estado de perigo um vício de constituição do negócio jurídico com ato de vontade, mas na sua organização econômica. Atende-se mais à proteção dos critérios de justiça e eqüidade, na prática negocial, que à liberdade de vontade. Embora esta, indiretamente, também se resguarde#.

  O Código brasileiro, mesmo conhecendo a sistemática italiana, preferiu ignorar a distinção técnica ali feita entre rescisão e anulação. Optou por englobar todos os casos de patologia negocial no campo único da anulabilidade, por entender que não há razões práticas e teóricas para justificar o tratamento dicotômico.

 A invalidade do negócio dá origem a uma ação, que na lei se chama de anulabilidade ou de rescisão, embora a última expressão se reserve mais especificamente para a anulação fundada no vício da lesão. “Ma” – advertem os civilistas – “differenza assoluta tra i due termini non v’è, e la legge li ricorda entrambi meglio per ragioni d’ordine storico che per altro, poichè la nullità e la rescissione d’un atto conseguono dall’invalidità sua a ragion d’un vizio che gli era inerente a fin dal tempo di sua nascita”#.

      Os argumentos dos defensores da rescisão como fenômeno diverso da anulação têm como ponto principal a razão de a lesão operar fora do ato, isto é, fundar-se em motivo que não está na declaração de vontade, mas que surgiu simultaneamente com ela.

   Não se consegue, mesmo no direito italiano, fugir do relacionamento entre a lesão e a anomalia da formação do contrato, no que diz respeito à declaração de vontade. Por isso, a tese que separa a ação de anulação por vício do consentimento da ação de rescisão por lesão não consegue afastar-se da conclusão de que “não há dúvida de que a rescindibilidade é, historicamente, uma subespécie de invalidade, porquanto não identificável com a nulidade; todavia não está longe – nos efeitos – da anulabilidade.

   Aos defensores da tese de que o instituto defenderia a equidade contratual e não a vontade do contratante, que a lei, na matéria, não cuida apenas do desequilíbrio entre as prestações (iniqüidade), mas “da manifesta iniqüidade do contrato que provém da causa de perturbação da normal liberdade de decisão do sujeito.

     Não se deve, portanto, censurar a orientação do Código brasileiro de reunir numa só ação de invalidação os vícios de consentimento tradicionais e a lesão e o estado de perigo. O antigo tratamento da rescisão, reservado historicamente para os últimos, não cuida de vícios estranhos à declaração de vontade, pelo menos de forma absoluta. Também na lesão e no estado de perigo se depara com situações anômalas e prejudiciais à liberdade negocial, de sorte que tal como no dolo e na coação, a rescindibilidade exprime no plano jurídico uma valoração socialmente negativa do aproveitamento da vontade mal formada.

 

  1. Conceito legal de estado de perigo: Entre os novos vícios de consentimento que provocam a anulabilidade do negócio jurídico, o Código atual arrola o estado de perigo, ao lado da lesão. Pelo art. 156:”Configura-se o estado de perigo quando alguém, premido da necessidade de salvar-se, ou a pessoa de sua família, de grave dano conhecido pela outra parte, assume obrigação excessivamente onerosa”.

     Um perigo corrido pela própria pessoa ou por alguém da família (ou até mesmo por um não-parente, quando, pelas circunstâncias, o risco puder afetar emocionalmente o declarante, tal como se dissesse respeito a uma pessoa da família), deve ser a causa determinante de um negócio jurídico que se contrata em bases excessivamente onerosas. É justamente para escapar ao risco de dano pessoal grave que o negócio se consuma. A declaração de vontade é emitida com o direto propósito de obter meios para se safar do perigo. O exemplo mais freqüente é o do náufrago que concorda de pagar uma recompensa excessivamente alta pelo socorro que alguém se dispõe a retirá-lo do perigo em que se encontra. Se pudesse raciocinar livremente, com toda certeza não pactuaria um ajuste tão exorbitante. Por isso é que se considera defeituoso o ajuste consumado em bases excessivamente onerosas, por causa do quadro de perigo em que o declarante atuou.

    Na essência, o mecanismo de que se vale o contratante beneficiário para obter da vítima do perigo a vantagem que jamais alcançaria sem este, não é diverso do que se passa quando o contratante faz uso da coação moral. Tal como na vis compulsiva, o declarante submetido ao estado de perigo não tem, praticamente, condições para declarar livremente sua vontade negocial. Nos ordenamentos jurídicos em que não há previsão específica do estado de perigo, a doutrina costuma enquadrá-lo no regime da coação#.

  Há, ainda, casos como já se expôs, de ordenamentos jurídicos locais, que não consideram o estado de perigo e o estado de necessidade (lesão) como vícios de consentimento, e apenas o tratam como causa de rescindibilidade do negócio. Isto, porém, não gera efeitos práticos diferentes da anulação. Há, outrossim, os que são mais radicais e conduzem o problema para o da ilicitude, de modo a qualificar o abuso da necessidade alheia como prática contra direito, capaz de acarretar mais do que um defeito no negócio jurídico, ou seja, sua nulidade#.

   O atual Código brasileiro, enfrentando direta e expressamente o problema, equacionou o estado de perigo, bem como a lesão, na categoria das causas de anulabilidade do negócio jurídico (arts. 156 e 157). Enquanto não havia previsão legal específica, o contrato, in casu, poderia ser visto como viciado por coação moral ou até como configurador de ato ilícito (finalidade contrária ao direito) e, portanto, nulo.

  Toda a incerteza antes vigorante por indefinição legislativa foi superada e o regime de tratamento normativo do defeito é, sem dúvida, o da anulabilidade, a exemplo do negócio praticado sob influência do dolo ou da coação.

 

  1. Negócios usurários:O estado de perigo e a lesão são aspectos da chamada usura real em contraposição à usura financeira. Esta se caracteriza pela cobrança de juros a taxas superiores ao que seria legal ou honestamente aceitável nos empréstimos de dinheiro; e aquela a que se refere a qualquer prática não equitativa que transforma o contrato bilateral em fonte de prejuízos exagerados por uma das partes e de lucros injustificáveis para a outra. É uma anomalia verificável nos contratos bilaterais onde o normal seria um razoável equilíbrio entre as prestações e contraprestações.

    É claro que não se pode exigir uma absoluta igualdade na equação contratual, porque no comércio jurídico é natural procurar-se o lucro que só é atingível se um dos contratantes conseguir uma certa vantagem sobre o outro. O intolerável é a exorbitância do lucro, obtida por meio de imposições que representem a exploração desonesta de uma parte sobre a outra.

    Na origem a ilicitude do negócio usurário era medida com base em proporções matemáticas: em Roma, se a diferença era superior à metade, tinha-se a lesão enorme, causa suficiente para a invalidar o contrato, independentemente de ponderações de ordem subjetiva.

  Mais tarde, além do desequilíbrio das prestações, a história do direito registrou a repulsa ao abuso do estado de necessidade. Aí, sem levar em conta a medida de desproporção, se valorizava o aspecto ético da conduta de quem se usava da prevalência do risco de dano corrido por uma pessoa para extorquir-lhe vantagens iníquas.

   Por caminhos sinuosos chegou-se ao Código italiano que, cuidando da usura real, sistematizou as duas formas de rescisão do contratos por ela viciados: o estado de perigo (art. 1.447) e o estado de necessidade ou lesão (art. 1.448). Ambos, porém, identificados por elementos objetivos (desproporção entre as prestações) e subjetivos (dolo de aproveitamento da situação de inferioridade de um dos contratantes). É a situação que agora se implanta, de forma sistemática e moderna, no novo Código brasileiro (arts. 156 e 157), embora não em termos exatamente iguais.

 

  1. Esboço histórico da lesão no direito brasileiro: Reconhece o novo Código brasileiro a lesão como um dos defeitos que provocam a anulabilidade do negócio jurídico (art. 171, II). O que seja este vício de consentimento di-lo o art. 157: “ocorre a lesão quando uma pessoa, sob premente necessidade, ou por inexperiência, se obriga a prestação manifestamente desproporcional ao valor da prestação oposta”.

     A lesão, como defeito funcional (e não como vício de vontade) já era conhecida das fontes romanas (Lei Segunda, do ano de 285, de Deocleciano e Maximiliano – Cód., Liv. IV, Tít. 44, De rescindenda venditione, Livro 2) e figurava, também, nas Ordenações Filipinas (Livro 4, Tít. 13).

   Em tais origens, porém, tratava-se não de uma causa de anulação do contrato por vício de consentimento, mas de um motivo de rescisão, por ofensa ao princípio objetivo da comutatividade entre as prestações dos negócio bilaterais. Não se apontava falha nos elementos essenciais de formação do contrato, como os que ocorriam no erro, dolo ou coação. O motivo de rompimento (rescisão) estava na imoralidade das condições econômicas do ajuste. O seu desequilíbrio era visto como ofensivo dos bons costumes. Por isso mesmo o defeito funcional não era fatal. A outra parte poderia ilidir a pretensão rescisória da que restou lesada, oferecendo-se para complementar o preço, ou reduzi-lo, conforme o caso.

   O Código Civil de 1916, eliminou a figura da lesão, por havê-la como incompatível com a autonomia privada, então sob grande exaltação. Naquela quadra, dominada pelo positivismo exacerbado, a lesão era vista como “instituto decadente e antipático às legislações modernas”#.

     No entanto, após a primeira guerra mundial, o pensamento social passou a exercer marcante influência sobre a legislação e sob esse impacto surgiram, entre nós, diplomas normativos como as leis do inquilinato e a lei da usura. Finalmente, em 1938, adveio a Lei de Proteção à Economia Popular (Dec. 869, mais tarde substituído pela Lei nº 1.521 de 26.12.51), que reintroduziu a figura da lesão no direito brasileiro, embora cuidando precipuamente do aspecto da repressão penal à usura. No entanto, a própria Lei nº 1.521 ordenava ao juiz ajustar os lucros usurários à medida legal, impondo à restituição do que fora pago em excesso (art. 4º, § 3º).

  Entendeu-se que a ressurreição do instituto da lesão operada na seara penal tinha imediata repercussão no campo do direito privado, de modo a permitir não só a recuperação do pagamento a maior, mas também o rompimento do contrato por via da nulidade pela ilicitude do objeto (Cód. Civil, art. 145, II).

   A lesão, reprimida penalmente pela Lei nº 1.521 pressupunha a desproporção superior a um quinto do valor recebido em troca e, ainda, que tal diferença proviesse do abuso de uma parte sobre a necessidade, leviandade ou inexperiência da outra.

    Aplaudiu-se a postura do legislador pátrio, visto que se harmonizava com as tendências do direito em todo o mundo, que eram no sentido de se adaptarem aos imperativos da moral e ao ideal de justiça, valorizando uma visão social e solidária da convivência humana e no seu respectivo ordenamento#.

  Posteriormente, no âmbito das relações de consumo, o Código de Defesa do Consumidor previu a nulidade de cláusulas abusivas, ou seja, daquelas que importem prática, contra o consumidor, de iniquidade, desvantagem excessiva ou onerosidade excessiva (art. 51, IV). Trata-se, sem dúvida, de repressão à prática de lesão, embora limitada aos contratos de consumo#.

    Pouco tempo antes da aprovação do novo Código Civil, o Governo Federal baixou Medida Provisória que consagra o instituto da lesão como meio de proporcionar a nulidade das estipulações usurárias que, nos negócios jurídicos onerosos em geral, tenham provocado “lucros ou vantagens patrimoniais excessivos”, quando pactuados “em situação de vulnerabilidade da parte” (Medida Provisória n. 2.172-32, de 23.08.2001)#. A solução preconizada por essa legislação de emergência é a nulidade apenas da cláusula usurária, devendo o juiz rever o contrato para “restabelecer o equilíbrio da relação contratual”, ajustando-o ao “valor corrente” e, se for o caso, ordenando “a restituição, em dobro, da quantia recebida em excesso, com juros legais a contar do pagamento indevido” (Medida Provisória 2.172-32, art. 1º, inc. II)#.

                                               O novo Código Civil, portanto, ao reincluir na sistemática do direito privado, em caráter geral, o vício da lesão, está sintonizado com os rumos claramente traçados pelo direito comparado e com a própria evolução sinalizada pelo direito brasileiro, a partir da Lei de Proteção à Economia Popular.

 

  1. Conceito de lesão como vício de consentimento: A lesão que o novo Código admite como vício de consentimento para gerar a anulabilidade consiste na hipótese em que a pactuação do negócio tenha sido fruto de premente necessidade ou de inexperiência de uma das partes, circunstâncias que foram determinantes das prestações avençadas de maneira manifestamente desproporcional.

 Há na base da lesão um perigo de dano que o contratante deseja afastar, mas esse perigo não é o risco pessoal de que fala o art. 156; é a iminência de qualquer perigo de ordem patrimonial, desde que sério ou grave. O contrato afetado pela lesão é justamente o que se mostra, no momento e na ótica do agente, capaz de fornecer-lhe os meios necessários ao afastamento do perigo, embora a um custo exagerado e iníquo.

Típico exemplo de premência dessa natureza, embora não o único, é o do devedor insolvente, que, para obter meios de pagamento, vende seus bens a preços irrisórios ou muito abaixo dos preços de mercado. Para considerar-se em estado de necessidade, ou sob premente necessidade, não é necessário que a parte se sinta reduzida à indigência ou à total incapacidade patrimonial, bastando que seu estado seja de dificuldades econômicas ou de falta de disponibilidades líquidas para honrar seus compromissos.

    O que importa apurar é se a dificuldade econômica ou a inexperiência do contratante foram a causa determinante do negócio lesivo, ou seja, se a parte prejudicada lançou mão do contrato como instrumento para tentar satisfazer sua necessidade; e, ainda, se foi por causa dessa premência que as condições iníquas vieram a ser ajustados#.

  Em suma, o desequilíbrio entre as prestações deverá decorrer do estado de premência ou de inexperiência. E, mais, esse desequilíbrio deve ser congênito, ou seja, deve ter se dado no momento da contratação e não ser fruto de oscilações de mercado ulteriores ao negócio. Deve, ainda, persistir até o momento da anulação porque é daqueles defeitos que a lei permite sejam remediados a posteriori. Extinta, pois, a disparidade de prestações, não mais haverá razão para a ruptura da avença. Isto, porém, pressupõe prestações ainda por satisfazer. Se a lesão já se consumou e o negócio se exauriu, pouco importa que o bem tenha se valorizado ou desvalorizado posteriormente ao contrato. A anulação será possível em função do prejuízo que o lesado efetivamente sofreu no momento do ajuste”. (Belo Horizonte, 2002)

 

  • Fraude contra credores – Artifício ardil utilizado pelo devedor com o intuito de burlar o recebimento do credor; consiste na alienação de bens capazes de satisfazer a pretensão legítima do detentor do crédito. É todo ato praticado pelo devedor com a intenção de defraudar os seus credores do que lhes é devido.

Logo após o surgimento da Lex Poetelia Papiria, que impossibilitou a continuidade da aplicação da execução pessoal (dele como pessoa) do devedor, começaram, também, a surgir manobras fraudulentas que visavam despir o credor da garantia do recebimento do seu crédito.

A fraude contra credores, prevista no artigo 106 do Código Civil, é a mais comum dessas manobras. Contra essa artimanha utilizada pelo devedor, surgiu a Ação Pauliana, que visa a anulação da alienação fraudulenta, para que o credor possa, assim, ter o seu crédito satisfeito.

Credor Quirografário –  “É o credor que não possui qualquer título de garantia ou preferência, em relação aos bens do devedor, devendo, por isso, ser pago segunda a força dos bens livres do devedor.”

Devedor Insolvente –  “É o devedor que deve mais do que possui, é aquele que não paga suas dívidas na data aprazada”.

A fraude contra credores é vício social e corresponde a todo ato suscetível de diminuir ou onerar seu patrimônio, reduzindo ou eliminando a garantia que este representa para o pagamento de suas dívidas, é praticada pelo devedor insolvente ou por este ato reduzido à insolvência.

Há dois elementos característicos: eventus damni (a insolvência) e o consilium fraudis (conluio fraudulento).Podemos ao analisar certo contrato presumi-lo como fraudulento, por exemplo, se este ocorre na clandestinidade, se há continuação da possa de bens alienados pelo devedor; se há falta de causa do negócio; se há parentesco ou afinidade entre o devedor e o terceiro; se ocorre a negociação a preço vil; e pela alienação de todos os bens.

A ação que pode socorrer os credores em caso de fraude é a ação pauliana ou revocatória e, pode incidir não só nas alienações onerosas, mas igualmente nas gratuitas ( doações). Há o ônus de se provar o consilium fraudis e eventus damni (art. 158 do C.C.).

Há a tipificação de fraudes aos credores também quando ocorre a remissão de dívidas (perdão) ou a concessão fraudulenta de garantias tais como penhor, hipoteca e anticrese.

(Art. 1563 do C.C.) ou pagamento antecipado de dívidas :  Somente nas alienações onerosas se exige provar o consilium fraudis ou a má fé do terceiro adquirente.

A ação pauliana visa prevenir a lesão aos direitos dos credores, e acarreta anulação do negócio. Embora maior parte da doutrina defenda que ocorra ineficácia relativa do negócio se demonstrada a fraude ao credor, então a sentença declara a ineficácia doa to fraudatório perante o credor, permanecendo o negócio válido entre os contratantes. Os efeitos da declaração da nulidade relativa é “ex nunc”, da sentença em diante.

No entanto, na opinião do grande processualista Cândido Rangel Dinamarco, tal sentença tem cunho constitutivo negativo e decreta ineficácia superveniente.

É importante esclarecer que a ação pauliana não é ação real, nem quando referir-se aos bens imóveis; trata-se de ação pessoal, pois visa anular o negócio fraudulento restaurando o status quo ante do patrimônio do devedor.        

Não se pode confundir a fraude aos credores com fraude à execução. Posto que essa última, é instituto do direito processual, pressupõe a demanda em andamento e devedor devidamente citado, também por ter requisitos o eventual consilium fraudis e o prejuízo do credor.           

A fraude à execução independe de ação revocatória e, apenas é aproveitada pelo credor exeqüente. E, por fim,

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INVALIDADE DOS NEGÓCIOS JURÍDICOSEstrutura do Conteúdo

Atos ilegais, ilícitos, e nulos

O instituto do ato jurídico cumpre papel essencial no sistema jurídico, como meio de difusão de direitos e obrigações, bases nucleares do direito civil.

Dúvida inexiste quanto à premissa de que os vocábulos ilícito (lícito) e ilegal (legal) sejam, em tese, similares, inclusive sob a compreensão jurídica. Geralmente, quando se fala que o ato é ilícito se quer dizer, também, ilegal. Assim, ilegalidade e ilicitude têm, abstratamente, a mesma acepção, tanto para o operador do direito quanto para o leigo.

Concretamente, há, contudo, sentidos que podem diferenciar o ato ilegal do ato ilícito, conforme se captura no corpo das normas jurídicas.

É correta, em tese, a afirmação de que se identificam, no sistema jurídico brasileiro, atos ilegais e atos ilícitos. Ato ilícito é um ato ilegal que causa prejuízo a outrem; mas nem todo ato ilegal é ilícito, porque nem todo ato ilegal causa prejuízo moral ou patrimonial a outrem. O ato ilícito, além de ferir um princípio ou preceito legal, produz um resultado que lesiona o patrimônio material ou moral da pessoa, física ou jurídica, atingida pelos seus efeitos.

O ato ilícito pressupõe a discrepância, desarmonia, com um princípio ou preceito legal, mas, necessariamente, há de ter, mais do que potencial ofensivo, gerado resultado que se traduz em dano ou prejuízo, com o conseqüente desabastecimento do patrimônio moral ou material da vítima. Assim é que, no ato ilícito, viola-se direito e, também, causa-se dano a outrem. O binômio direito violado e patrimônio lesado é requisito do ato ilícito.

Todo ato ilícito é, pois, um ato ilegal. Se não fosse ilegal, não seria ilícito. E é ilícito porque, como se disse, viola o direito e gera dano.

O ato ilegal, por sua vez, é um ato que agride um princípio ou preceito legal, mas nem sempre causa lesão ao patrimônio moral ou material. O ato pode ser ilegal, porque confeccionado sem observar um comando legal, sem, porém, gerar um prejuízo específico ou próprio a uma pessoa.

No entanto, o ato ilegal pode, ao tempo em que viola a lei ou malfere um princípio, causar dano, situação em que se confunde no ato ilícito e comporta reparação do prejuízo experimentado pela pessoa lesada. O ato ilegal se sujeita ao regime de invalidação; o ato ilícito, raramente.

No caso de ato ilegal, é possível a cumulação de pretensões de invalidação com ressarcimento ou reparação; no ato ilícito, geralmente, cabe, conforme a sua natureza, apenas buscar a recomposição do patrimônio danificado. O ato ilegal, de regra, é um ato nulo ou anulável.

Recorde-se que, no desenho jurídico da invalidade do ato (ou negócio jurídico), no qual se faz a composição de suas espécies, a tipificação e a distribuição em causas de nulidade e anulabilidade se industriam pela obra da vontade do homem que legisla.

Na estrutura do Código Civil, coexistem dois grupos de causas cuja existência gera a invalidade do ato ou negócio jurídico, as quais são acomodadas segundo um grau de rejeição: a) nulidade (grau de rejeição ou intolerância total); e b) anulabilidade (grau de rejeição ou intolerância parcial).

Nulidade: Nulidade é a declaração legal que a determinados atos não se prendem os efeitos jurídicos, normalmente produzidos por dos semelhantes”.

Nulidade é o reconhecimento da existência de um vício que impede um ato ou negócio jurídico de ter existência legal, ou produzir efeitos. Vem a ser a sansão, imposta pela norma jurídica, que determina a privação dos efeitos jurídicos dos negócios praticados em desobediência ao que prescreve.

Nulidade absoluta: São considerados nulos os negócios que por vício grave não tenham eficácia jurídica. Não permitem ratificação.

No Direito brasileiro são nulos os negócios jurídicos se: a manifestação de vontade for manifestada por agente absolutamente incapaz; o objeto for ilícito, impossível, indeterminado ou indeterminável; a forma for defesa(proibida) ou não for prescrita em lei; tiverem como objetivo fraudar a lei; a lei declará-los nulos expressamente; houver simulação ou coação absoluta.

Com a declaração da nulidade absoluta o negócio não produz qualquer efeito por ofender gravemente princípios de ordem pública. De acordo com o artigo 166 do CC, o negócio jurídico é nulo:

  • Quando celebrado por pessoa absolutamente incapaz;
  • Quando o objeto for ilícito, impossível ou indeterminável;
  • O motivo determinante, comum a ambas as partes, for ilícito;
  • Não revestir a forma prescrita em lei;
  • For preterida alguma solenidade que a lei considere essencial para a sua validade;
  • Tiver por objetivo fraudar lei imperativa;
  • A lei taxativamente o declarar nulo, ou proibir-lhe a prática, sem cominar sanção.

 

Os efeitos da declaração da nulidade absoluta é “ex tunc”, como se o ato jamais tivesse existido.

Ato Ilícito: Consideram-se ilícitos os atos jurídicos quando infringem as normas legais instituídas. Uma vez praticados, geram relação jurídica, independentemente da vontade do agente (art. 186 CC). Por exemplo, a agressão, o furto, o homicídio geram a obrigação de pagar indenização (art. 927 CC) à vítima do evento danoso e ilícito ou a seus herdeiros; o excesso de velocidade na direção de veículo gera a obrigação de pagar  multa ao Estado etc.

A ação humana, da pessoa jurídica ou do ente despersonalizado capaz de geral ato jurídico ilícito é qualificável tanto subjetiva quanto objetivamente.

 No primeiro caso está a teoria da responsabilidade subjetiva, que nasce do dolo ou da culpa do agente causador do dano. O dolo é um elemento psíquico, a intenção ou vontade consciente, que sustenta um ato capaz de causar dano a outrem, ou que, ao ser praticado, o seu autor o tenha feito de forma que assuma o risco de causar o dano a outrem. É exercício de ato ilícito, portanto,e, como tal, proibido pelas normas jurídicas.

 A culpa é caracterizada pela execução de ato danoso por negligência, imprudência ou imperícia.

Negligência – é aquele que causa o dano a outrem por omissão (o motorista não troca a pastilha de freio do veículo na época devida e com isso provoca um acidente ao pisar no freio e o mesmo não funcionar/ colocar um vaso na janela e derruba-lo em cima de alguém).

Imperícia – é o profissional que não age com o cuidado que dele se espera; é o profissional que não trabalha usando o conhecimento necessário e exigido por sua profissão (o cirurgião que deixa um pedaço de gaze dentro do paciente que operou).

Imprudência – é o que causa o dano por ação (motorista ultrapassa um sinal vermelho e causa um acidente).

Simulação –  Em matéria de defeitos dos negócios jurídicos, talvez a grande inovação, é o fato do vício da simulação ter sido colocado como um fato, uma causa de nulidade e não mais de anulabilidade.

Tradicionalmente, no nosso Código de 1916, os vícios dos negócios jurídicos eram erro, dolo, acuação, simulação e fraude contra credores, todos esses atos ocasionando a anulação do ato jurídico com um prazo prescricional de 4 anos. Hoje temos um prazo decadencial de quatro anos também para a anulação desses negócios, mas com exceção da simulação.O ato simulatório não é mais uma causa de anulabilidade, mas de nulidade, portanto nunca prescreverá, nunca terá um prazo de decadência. Trata-se de uma opção que o legislador fez e o Ministro Moreira Alves explana que a principal razão de se modificar o contexto da simulação é justamente aquele dispositivo dificultoso que tínhamos no Código de 1916, pelo qual um simulador não podia alegar a simulação contra outro. Isto praticamente nulificava o alcance da simulação, tanto que a jurisprudência chegou até a passar por cima desse requisito muitas vezes. Em razão disso, sendo o ato nulo, qualquer parte interessada, direta ou indiretamente, pode fazer com que ele seja declarado assim.

A simulação é o artifício ou fingimento na prática ou na execução de um ato, ou contrato, com a intenção de enganar ou de mostrar o irreal como verdadeiro, ou lhe dando aparência que não possui.

A entrada em vigor do novo Código Civil trouxe, entre as alterações promovidas no Direito Privado brasileiro, a transformação da simulação de hipótese de anulabilidade (artigo 102 do Código de 1916) em hipótese de nulidade pleno iuris (artigo 167 do Código de 2002). Em fato, o novo artigo 167 diz ser nulo o negócio jurídico simulado, esclarecendo o seu § 1o que há simulação nos negócios jurídicos quando (I) aparentarem conferir ou transmitir direitos a pessoas diversas daquelas às quais realmente se conferem, ou transmitem; (II) contiverem declaração, confissão, condição ou cláusula não verdadeira; (III) os instrumentos particulares forem antedatados, ou pós-datados. É precisamente a previsão anotada no artigo 167, § 1o, III, que nos interessa: os chamados cheques pré-datados (a bem da precisão técnica, cheques pós-datados), quando assinalam uma data de emissão futura caracterizam, nos termos do dispositivo, uma simulação.mpra e venda de material próprio para transporte de objetos, sem anunciar ao vendedor o seu propósito, que somente vem a ser descoberto por este após a consumação do contrato.

PRESCRIÇÃO:

A Extinção dos Direitos: Os direitos extinguem-se quando ocorrer:

         Perecimento do objeto sobre o qual recaem, se ele perder suas qualidades essenciais ou valor econômico; se se confundir com outro modo que não possa distinguir (confusão, mistura de líquidos) se cair em local onde não se pode mais ser retirado (anel no mar);

  • Alienação, que é o ato de transferir o objeto de um patrimônio a outro, havendo perda do direito para o antigo titular;
  • Renúncia, que é o ato jurídico pelo qual o titular de um direito se despoja, sem transferi-lo a quem quer que seja;
  • Abandono, que é a intenção do titular de se desfazer da coisa, porque não quer mais continuar sendo dono;
  • Falecimento do titular, sendo o direito personalíssimo e por isso intransferível;
  • Abolição de uma instituição jurídica, como aconteceu com a escravidão;
  • Confusão, se uma só pessoa se reúnem as qualidades de credor e de devedor;
  • Implemento de condição resolutiva;
  • Prescrição;
  • Decadência.

 

PRESCRIÇÃO – CONCEITOS: A doutrina aponta a origem do termo prescrição na palavra latina praescriptio, derivação do verbo praescribere, que significa “escrever antes”, remontando às ações temporárias do direito romano.

Prescrição é a perda da ação atribuída a um direito, e de toda a sua capacidade defensiva, em conseqüência do não-uso delas, durante um determinado espaço de tempo.

Prescrição “… a exceção, que alguém tem, contra o que não exerceu, durante certo tempo, que alguma regra jurídica fixa, a sua pretensão ou ação.”

A prescrição é o modo pelo qual se extingue um direito (não apenas a ação) pela inércia do titular durante certo lapso de tempo.

Pelas definições, já se inicia a polêmica em torno do tema. Para uns a prescrição extingue a ação, enquanto que outros, extingue o direito de ação. A ambos opõe-se o atributo jurídico adotado hodiernamente em relação à ação, como sendo um direito subjetivo público e abstrato, o que implica a não extinção da ação, tampouco do seu exercício, pois, quando atendidas as condições da ação, o exercício do direito de ação, correspondente à obtenção de uma prestação jurisdicional, é sempre possível

Um marco na doutrina brasileira em relação ao tema foi a contribuição de Agnelo Amorim Filho que, em meados de 1960, publicou um artigo na Revista dos Tribunais intitulado Critério Científico para distinguir a prescrição da decadência (RT 300/8).

Na nova concepção, a prescrição extingue a pretensão, que é a exigência de subordinação de um interesse alheio ao interesse próprio. De acordo com o art.189 do Código Civil de 2002, o direito material violado dá origem à pretensão, que é deduzida em juízo por meio da ação. Extinta a pretensão, não há ação. Portanto, a prescrição extingue a pretensão, extinguindo também e indiretamente a ação(1) .

Neste trabalho, ele toma por base a classificação dos direitos desenvolvida por Chiovenda em: direitos sujeitos a uma obrigação, previstos no Código Alemão sob a denominação de pretensão, e direitos potestativos, em que o agente pode influir na esfera de interesses de terceiro, independentemente da vontade deste, p. ex., para anular um negócio jurídico. Os primeiros são defendidos por meio de ação condenatória, pois a parte contrária deverá se sujeitar a cumprir uma obrigação; os segundos são protegidos por ação constitutiva, por meio da qual haverá a modificação, formação ou extinção de estado jurídico, independentemente da vontade da parte contrária.

A partir disso, conclui que:

  1. a) As ações condenatórias, correspondentes às pretensões, possuem prazos prescricionais(2) ;
  2. b) As ações constitutivas, correspondentes aos direitos potestativos, possuem prazos decadenciais;
  3. c) As ações meramente declaratórias, que só visam obter certeza jurídica, não estão sujeitas nem à decadência nem à prescrição, em princípio, sendo perpétuas, mas sujeitas a prazos decadenciais quando estes são previstos em lei.

São imprescritíveis as ações constitutivas que não têm prazo especial fixado em lei, assim como as ações meramente declaratórias.

Tais conclusões estão de acordo com a melhor doutrina estrangeira, e vêm sendo acatadas por grande parte de nossos autores civilistas mais recentes. Também importantes legislações brasileiras elaboradas nos últimos anos adotam o raciocínio desenvolvido por Agnelo, entre eles o novo Código Civil. O Código de Defesa do Consumidor, elaborado em 1990, também foi uma das mais importantes leis que seguiram essas teorias, no tocante ao assunto da prescrição e da decadência.

 

ESPÉCIES: 

  1. EXTINTIVA: Como o próprio nome indica, faz desaparecer direitos.

É a prescrição propriamente dita, tratada no novo Código Civil, na parte geral, aplicada a todos os direitos. 

 

  1. INTERCORRENTE: É a prescrição extintiva que ocorre no decurso do processo, ou seja, já tendo o autor provocado a tutela jurisdicional por meio da ação. Obviamente, se autor utiliza a ação para fugir à prescrição e, já sendo processada essa ação, o processo ficar paralisado, sem justa causa, pelo tempo prescricional, caracterizada está a desídia do autor, a justificar a incidência da prescrição.

 

  1. AQUISITIVA: Corresponde ao usucapião, previsto no novo Código Civil, na parte relativa ao direito das coisas, mais precisamente no tocante aos modos originários de aquisição do direito de propriedade. Está prevista também nos arts. 183 e 191 da Constituição Federal de 1988, continuando restrita a direitos reais.

Nessa espécie, além do tempo e da inércia ou desinteresse do dono anterior, é necessária a posse do novo dono.

 

  1. ORDINÁRIA: Aquela cujo prazo é genericamente previsto em lei.

No Código Civil de 1916, a prescrição ordinária era disciplinada no art. 177, já no Código Civil de 2002 o prazo genérico encontra-se previsto no art. 205, que confirmou a tendência de diminuição do prazo prescricional (de 20, 15 ou 10 anos para 10 anos), além de acabar com o tratamento diferenciado entre ações pessoais e ações reais.

 

  1. ESPECIAL: Os prazos prescricionais são pontualmente previstos.

No Código Civil de 1916, a prescrição especial era tratada pelo art. 178, que muito embora se referisse expressamente à prescrição, continha alguns casos de decadência. Por sua vez o Código Civil de 2002 disciplina a prescrição especial no art. 206, merecendo destaque o prazo prescricional de três anos (§ 3°) relativo à pretensão de ressarcimento de enriquecimento sem causa (inciso IV) e à pretensão de reparação civil (inciso V).

 

ALEGAÇÃO DA PRESCRIÇÃO: A prescrição pode ser alegada em qualquer grau de jurisdição pela parte a quem aproveita, conforme dispõe o art. 193 do Código Civil de 2002. Logo, poderá ser argüida em qualquer fase, na segunda ou primeira instância, mesmo que não levantada na contestação. Porém, se não alegar de imediato, ao réu não caberá honorários advocatícios em seu favor, ex vi art. 22 do Código de Processo Civil.

A regra geral comporta exceções. Na fase de liquidação da sentença é inadmissível a alegação de prescrição, que deve ser objeto de deliberação se argüida na fase cognitiva do processo. A prevista no art. 741, inciso VI, do Código de Processo Civil, que pode ser alegada mesmo na fase de execução, é a prescrição superveniente à sentença. Tampouco é admissível a alegação em sede de recurso especial ou extraordinário, ou em ação rescisória, se não foi suscitada na instância ordinária por total falta de prequestionamento.

A prescrição só poderá era argüida pelas partes, exceto se for reconhecida no interesse de absolutamente incapazes(3) , quando poderá fazê-lo o juiz, de ofício. O ministério público, em nome do incapaz ou dos interesses que tutela, e o curador da lide, em favor do curatelado, ou o curador especial, também poderão invocar a prescrição. Entretanto o ministério público não poderá argüi-la, em se tratando de interesse patrimonial, quando atuar como fiscal da lei(4) .

 

IMPEDIMENTO, SUSPENSÃO E INTERRUPÇÃO:As causas que impedem ou suspendem estão elecandas nos arts. 197 a 201 e as que interrompem nos arts. 202 a 204, todos do Código Civil de 2002. E aplicam-se tanto à prescrição extintiva, quanto à aquisitiva.

Discute-se se estes prazos são taxativos ou enunciativos. A maioria entende serem enunciativos, pois a força maior, o caso fortuito e a negligência judicial não podem interferir prejudicando o direito de outrem, tais como o preso por inundação que não propõe a ação a contento, a desídia do escrivão.

 

IMPEDIMENTO E SUSPENSÃO: Ambos fazem cessar, temporariamente, o curso da prescrição. Uma vez desaparecida a causa de impedimento ou da suspensão, a prescrição retoma seu curso normal, computado o tempo anteriormente decorrido, se este existiu.

Nos casos de impedimento, mantém-se o prazo prescricional íntegro, pelo tempo de duração do impedimento, para que seu curso somente tenha início com o término da causa impeditiva. Nos casos de suspensão, nos quais a causa é superveniente ao início do decurso do prazo prescricional, uma vez desaparecida esta, o prazo prescricional retoma seu curso normal, computando-se o tempo verificado antes da prescrição.

O estatuto civil não faz distinção entre impedimento e suspensão, que é feita pela doutrina. Ou preexiste ao vencimento da obrigação o obstáculo ao início do curso prescricional, e o caso será de impedimento, ou se esse obstáculo surge após o vencimento da obrigação e durante a fluência do prazo, ocorrendo nessa hipótese a suspensão da prescrição.

Certas pessoas, por sua condição ou situação fática, estão impedidas de agir.

Segundo o art. 197 do Código Civil de 2002, não corre a prescrição entre cônjuges na constância da sociedade conjugal; entre ascendentes e descendentes, durante o poder familiar; entre tutelados ou curatelados e seus tutores ou curadores, durante a tutela ou curatela. Estão presentes a confiança e a amizade.

Não corre a prescrição, ainda, contra todos na condição suspensiva, estando o prazo ainda vencido, pendendo evicção, conforme o art. 199 do Código Civil de 2002.

 

INTERRUPÇÃO: Em relação à interrupção da prescrição, que se dará apenas uma única vez, de acordo com o art. 202 do Código Civil de 2002, quando houver qualquer comportamento ativo do credor, destacando-se que a citação válida interrompe a prescrição, não mais se considerando interrompida a partir da propositura da ação, mas sim retroagindo ao despacho do juiz que ordenar a citação.

Tal modificação acabou com a alegação de prescrição intercorrente quando na demora da citação quando a própria parte não dera causa. Portanto agora, o simples despacho, ou como muitos entendem à luz do art. 219, § 1º do Código de Processo Civil, a distribuição protocolar, é suficiente para interromper a prescrição.

Agora, se o juiz demora a despachar a inicial e operara-se a prescrição, não poderá ser alegada, conforme súmula 106 do STJ. A opção do art. 202, parágrafo único, do Código Civil de 2002, quando possível, será verificada em favor do devedor.

 

PRESCRIÇÃO EM FACE DA FAZENDA PÚBLICA: A prescrição para cobrança dos créditos ativos da Fazenda Pública, frente ao particular, a que também se submetem quaisquer direitos e ações, inclusive de titularidade de entidades paraestatais, tem sido invocada com base no Decreto nº. 20.910, de 6 de janeiro de 1932, verbis, cuja incidência foi estendida para alcançar fundações e outros entes, pelo Decreto-Lei nº. 4.597/42:

“As dívidas passivas da União, dos Estados e dos Municípios, bem assim todo e qualquer direito ou ação contra a Fazenda Federal, estadual ou municipal , seja qual for sua natureza, prescrevem em 5 (cinco) anos, contados da data do ato ou fato do qual se originarem.”

 

Controvertem renomados juristas, a respeito do tema, considerando ora a imprescritibilidade dessas ações, com fundamento no artigo 37, § 5º., da Constituição Federal de 1998, ora admitindo a regra geral do artigo 177, Código Civil Brasileiro, dispondo sobre prescrição vintenária para ações pessoais e decenal para as ações reais, ora, invocando o princípio da isonomia, considerando a prescrição qüinqüenal das dívidas passivas da Fazenda Pública exigível contra esta.

 

PRESCRIÇÃO NO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR: Os prazos prescricionais referem-se à pretensão à reparação pelos danos causados por fato do produto ou do serviço prevista no mesmo CDC.

 

Esclarece Arruda Alvim (Código Do Consumidor Comentado; 2. ED. rev. e ampl.; Revista dos Tribunais; 1995): “O objeto da reclamação é substancialmente diferente do pedido de reparação de danos.” A reclamação é exclusiva do vício, a reparação se prende as perdas e danos, fato do produto ou do serviço.

 

Fato do produto é todo e qualquer dano, podendo este ser oriundo de um vício, que, por sua vez traz em si, intrínseco, uma potencialidade para produzir dano. Assim, caso o vício não cause dano, correrá para o consumidor o prazo decadencial, para que proceda a reclamação, vindo a causar dano (hipóteses do art. 12), deve se ter em mente o prazo qüinqüenal, sempre que se quiser pleitear indenização.

 

A posição de alguns doutrinadores estudados é no sentido de que se o consumidor tiver sido prejudicado, poderá haver perdas e danos (além da reclamação pelo vício) e estas, apesar de originadas no próprio vício do produto ou do serviço, não necessitam integrar a reclamação, ficando sujeitas o prazo prescricional fixado, em lei para estas, pois se constituem as perdas e os danos, em sentido lato, o fato do produto ou serviço, abrangendo o que o consumidor perdeu e o que deixou de ganhar em razão do vício

 

Arruda Alvim (Código Do Consumidor Comentado; 2. ED. rev. e ampl.; Revista dos Tribunais; 1995) esclarece, no entanto, que: não há diferença entre os danos advindos de vício do produto e o fato do produto. A interpretação diversa, ainda segundo ele, levaria a entender que a indenização pelo vício, restaria à margem das leis de consumo, e que sua prescrição se regeria pelo direito comum (15 dias CC, 10 dias Ccom havendo rescisão, ou 20 por ação pessoal, no caso de não se dar a rescisão contratual). Continua: “O vício do produto ou do serviço e sua sanação recebe um tratamento jurídico que não é dispensado ao dano; este importa em fato do produto ou do serviço. Nada obsta a que um produto ou serviço seja viciado e que, este vício ocasione prejuízo, devendo este ser considerado como fato.”

 

Entendemos a propósito dessa discussão que fazer esta distinção entre fato do produto ou serviço e dano decorrente do vício é supérflua até mesmo para negá-la. Qualquer perda ou dano implica em fato do produto ou do serviço, que vem a ser precisamente o dano resultante do vício.

 

Relevante ao observar que quando falamos do direito à incolumidade física-psíquica do consumidor falamos de direito não sujeito à decadência. Temos então que a prescrição tem início com o nascimento da pretensão. Da lesão ou violação de um direito faz nascer a ação. Ora, o direito a vida, segurança, saúde nunca deixaram de existir, ao haver o dano, este implica em direito resistido, enseja ação e enseja também a prescrição decorrente.

 

Termo Inicial: A partir do momento do conhecimento do dano ou de sua autoria. Isto é, a partir do momento em que se conheça o dano e possa-se relacioná-lo com o defeito do produto ou do serviço. Conhecimento dos efeitos do dano, não é conhecimento do dano, necessário que o consumidor tenha consciência de que aquilo que observa é, de fato, um dano, já que tal ilação pode não ser imediata em todos os casos.

 

Quanto à identificação do autor, o comerciante é responsável subsidiário. Inexistindo informação sobre fabricante, construtor, produtor ou importador, bem como quando o fato se deve exclusivamente ao comerciante. será diretamente responsável nos casos previstos no art. 13. Nada impede que o consumidor descobrindo demais fornecedores, venha ajuizar ação já que só a contar deste conhecimento individualizado terá início o prazo prescricional. Poderá o consumidor demandar um ou mais dentre os responsáveis (solidariedade legal). A propositura de ação contra um não libera os demais. Liberação que só ocorre se houver o pagamento integral.

 

No ajuizamento de ações coletivas: a citação válida interrompe a prescrição, que correrá novamente apenas da intimação da sentença condenatória, esta interrupção aproveita ao consumidor individualmente no ajuizamento da ação singular.

 

. Causas Impeditivas, Suspensivas e Interruptivas: O parágrafo único prevendo interrupção foi vetado. Regerá portanto a matéria a disciplina do art. 172 e ss. do Código Civil, fonte subsidiária do Direito do Consumidor.

 

DECADÊNCIA: A origem da palavra decadência vem do verbo latino cadere, que significa cair.

 

A decadência atinge diretamente o direito em razão também da desídia do titular durante certo lapso temporal. Portanto, a decadência é a extinção do direito pela inércia do titular, quando a eficácia desse direito estava originalmente subordinada ao exercício dentro de determinado prazo, que se esgotou, sem o respectivo exercício. O tempo age, no caso de decadência, como um requisito do ato.

O objeto da decadência, portanto, é o direito que nasce, por vontade da lei ou do homem, subordinado à condição de seu exercício em limitado lapso de tempo.

A decadência está relacionada aos direitos que são objetos de ações constitutivas.

O Código Civil de 2002 aborda expressamente a decadência, nos arts. 178, 179, e 207 a 211, ao contrário do Código Civil de 1916.

 

Assim como a prescrição, pode ser argüida tanto por via de ação como por meio de de exceção ou defesa.

As normas de suspensão, impedimento e interrupção não são aplicáveis à decadência, que envolve prazos fatais, peremptórios, salvo disposição em contrário, como a exceção encontrada no art. 26, § 2°, do Código de Defesa do Consumidor.

 

A decadência, também chamada caducidade, vem a ser a perda do próprio direito material em razão do decurso do tempo. A decadência importa o desaparecimento, a extinção de um direito pelo fato de seu titular não exercê-lo durante um prazo estipulado na lei. É a extinção do direito pela inação de seu titular que deixa escoar o prazo legal ou voluntariamente fixado para o seu exercício.

 Perdido o prazo, perdido estará o direito. Enquanto na prescrição ocorre a perda do direito de exercitar uma ação ou, como vem desenvolvendo a doutrina mais moderna, a perda de uma pretensão, a decadência importa a perda do próprio direito material. Importante notar que a decadência não admite suspensão ou interrupção. O prazo decadencial é fatal. O fundamento da decadência é o mesmo da prescrição: a segurança nas relações jurídicas. Outra distinção entre prescrição e decadência reside no fato de que a prescrição deve ser alegada pelo interessado, para produzir efeitos judiciais, ao passo que a decadência pode ser declarada ex officio (de ofício) pelo juiz. Um exemplo singelo de decadência é o seguinte: a concessão de um prazo para pagamento à vista de uma obrigação com direito a desconto; exercido o direito em tempo hábil, haverá o benefício do desconto, caso contrário, ocorrerá a caducidade do próprio direito. Outro exemplo de decadência é o previsto no Art. 173 do CTN.

Outro exemplo de decadência  junto ao direito positivo é o do Art. 103 do CP:

 Art. 103 – Salvo disposição expressa em contrário, o ofendido decai do direito de queixa ou de representação se não o exerce dentro do prazo de 6 (seis) meses, contado do dia em que veio a saber quem é o autor do crime, ou, no caso do § 3º do Art. 100 deste Código, do dia em que se esgota o prazo para oferecimento da denúncia.

Como se vê, relaciona-se a decadência com os direitos cujo exercício se acha limitado no tempo, de tal forma que, ou se exercem dentro do prazo legal ou desaparecem. O objeto da decadência, repita-se, é o próprio direito material, cujo exercício se encontra, desde seu nascimento, limitado no tempo.

O prazo de decadência, uma vez iniciado, segue continuadamente, até seu final, inadmitidas a suspensão ou a interrupção, ao passo que o prazo de prescrição comporta suspensão ou interrupção. Por outro lado ocorre na decadência como na prescrição a não oponibilidade a absolutamente incapazes. (Art. 3º, CC e Art. 198, I, CC).

O objeto da decadência é o direito que, por determinação legal ou por vontade humana, está subordinado à condição de exercício em certo espaço de tempo, sob pena de caducidade.

 

A jurisprudência e a doutrina vinham entendendo como prazos de decadência os seguintes:

– 1 ano de doador revogar a doação (art.559);

– 120 dias para exercer o direito de impetrar mandado de segurança. Etc…

 

Porém, no novo Código Civil, os prazos decadênciais e prescricionais estão melhores destacados em seus artigos, facilitando o entendimento nas questões de maior disputa. Ex. art. 45 parágrafo único, art. 48 parágrafo único, art. 178, art. 501 etc.

 

Espécies de decadência:

1 Legal: Quando é prevista em lei, sendo reconhecida de ofício pelo juiz, ainda que se trate de direitos patrimoniais; de acordo com o arts. 210 do Código Civil de 2002.

O prazo decadencial legal é irrenunciável, segundo o art. 209 do Código Civil de 2002.

 

  1. Convencional: Estipulada pelas partes, somente a parte beneficiada poderá alegá-la, sendo vedado ao juiz de Direito suprir a alegação da parte, consoante o art. 211 do Código Civil de 2002.

O prazo decadencial convencional pode ser renunciado, a teor do art. 209 do Código Civil de 2002, a contrario sensu.

 

Distinção entre prescrição e decadência: Apesar de serem similares, a decadência não se confunde com a prescrição, embora, à primeira vista, ante o traço comum do lapso de tempo aliado à inação do titular, possa parecer que os prazos prescricionais não se distinguem dos decadenciais.

A prescrição refere-se a perda da possibilidade de se propor a ação para reclamar direitos, ou seja, a perda do direito processual, enquanto que a decadência diz respeito a perda do direito material. Além disso, diferentes são as características de cada instituto, pois enquanto a prescrição admite interrupção e não corre em relação a determinadas pessoas, a decadência é “fatal”, correndo contra quem quer que seja, não admitindo suspensão, sequer interrupção.

Temos então que a prescrição não corre contra certas pessoas e se suspende e se interrompe, enquanto que o prazo de decadência corre contra todos e não se suspende, nem se interrompe.

Na verdade para se ter uma noção de prescrição e decadência é preciso ter uma noção trazida pelo ilustre doutrinador italiano Chiovenda. Ele fala a respeito dos direitos de prestação e direitos potestativos. Em suma, direitos de prestação são aqueles em que se busca uma sentença condenatória, onde o juiz condena a parte a entregar, fazer ou não fazer algo. Ao passo que nos direitos potestativos o autor busca na prestação jurisdicional uma sentença constitutiva, ou seja, onde o juiz irá decidir constituindo ou desconstituindo uma relação, ou melhor, uma situação jurídica. Ainda há aquelas ações, denominadas meramente declaratórias em que se busca tão somente a declaração da existência ou inexistência de uma situação jurídica. Até aqui parece bobagem termos falado nisso porque o Código Civil de 2002 foi bem claro no que diz tange a Prescrição e a Decadência: o que estiver contido nos arts. 205 e 206 será prescrição e o que não estiver, por exclusão, será decadência. Surge, contudo, o problema porque a legislação civil vigente no país não está compilada unicamente no Código Civil e por vezes essa legislação não deixa clara essa distinção. É aqui que vamos utilizar a diferenciação, de forma bem suscinta dos direitos de prestação e direitos potestativos. Em se tratando de uma ação que busque uma sentença condenatória, então será prescrição. Caso a ação vise uma sentença constitutiva, será portanto alvo de decadência. E por fim, as ações meramente declaratórias não prescrevem nem decaem. Se em uma ação buscar uma sentença condenatória e constitutiva ao mesmo tempo, como no caso um contrato que o autor pede para ser rescindido por vício oculto no objeto e na mesma ação peda a condenação em perdas e danos, o prazo a ser aplicado é o decadencial. Em se tratando de uma sentença constitutivo-declaratória ou declaratória-condenatória, será neste caso o prazo prescricional e naquele dependerá se o direito potestativo abarca a decadência.

Hé quem diga que a prescrição é a perda do direito de ação, enquanto outros afirmam ser a perda do direito de pretensão. Mas, não obsta a pretensão uma vez que mesmo que o prazo prescricional já tenha se esgotado, caso o devedor cumpra a obrigação não poderá depois pedir a repetição do indébito, ou seja, pedir que se desfaça o pagamento. O que a prescrição atinge é a responsabilidade, pois, esgotado o prazo prescricional o devedor não é mais responsável judicialmente pela dívida, pagando somente se assim o desejar, pois até o pagamento ele estará inadimplente com uma obrigação natural. A decadência sim atinge o direito diretamente e assim, após o prazo decadencial, o direito que foi alvo deste prazo fica prejudicado. Outra diferença, é que a prescrição pode ser suspensa ou interrompida, sendo que neste caso uma única vez, enquanto que a decadência nem interrompe nem suspende. A prescrição, como foi dito, é de ordem privada e pode sofrer renúncia, na medida que a decadência por ser de ordem pública não pode ser alvo de renúncia e pode ser reconhecida pelo juiz ex officio.

A doutrina e jurisprudência pátrias adotaram inúmeros métodos para diferenciar os institutos da prescrição e da decadência, já que ambos envolvem efeitos do decurso do tempo nas relações jurídicas, sendo muitas vezes confundidos.

O Código Civil de 1916, ao tratar em setor específico exclusivamente o tema da prescrição, contribuiu para a nebulosidade que acostumou acompanhar o tema, posto que em muitos dos casos previstos no art. 178, não se tratava de prescrição, mas sim de decadência.

A seguir serão vistas as principais diferenças entre ambos os institutos jurídicos.

1º – A decadência começa a correr, como prazo extintivo, desde o momento em que o direito nasce. Enquanto a prescrição não tem seu início com o nascimento do direito, mas a partir de sua violação, porque é nesse momento que nasce a ação contra a qual se volta a prescrição.

2º – Diversa é a natureza do direito que se extingue, pois a decadência supõe um direito que, embora nascido, não se efetivou por falta de exercício, ao passo que a prescrição supõe um direito nascido e efetivo, mas que pereceu por ausência de proteção pela ação, contra a violação sofrida.

3º – A decadência, como regra geral, não é suspensa nem interrompida e só é impedida pelo exercício do direito a ela sujeito. A prescrição pode ser suspensa ou interrompida pelas causas expressamente colocadas em lei.

4º – A decadência pode ser fixada pela lei ou pela vontade das partes bilateralmente ou unilateralmente. Enquanto a prescrição só se estabelece por lei.

5º – A decadência legal pode ser reconhecida de ofício pelo juiz e independe da argüição do interessado. Porém a prescrição poderá ser reconhecida de ofício apenas nos casos de interesses de absolutamente incapazes, conforme art. 194 do Código Civil de 2002.

6º – A prescrição admite renúncia depois de consumada, não sendo admitida antes ou no curso do prazo, porque é instituto de ordem pública, decorrente da lei(5) , a decadência legal não pode ser renunciada.

7º – A decadência opera contra todos, salvo contra absolutamente incapazes, ex vi art. 208 do Código Civil de 2002, enquanto que a prescrição não opera para determinadas pessoas elencadas pelo art. 198 do Código Civil de 2002.

O Código Civil de 2002 foi mais prático, ao determinar serem os prazos de prescrição, apenas e exclusivamente, os taxativamente discriminados na Parte Geral, nos arts. 205 (regra geral, prazo de 10 anos) e 206 (regras especiais), sendo de decadência todos os demais, estabelecidos como complemento de cada artigo que rege a matéria, tanto na Parte Geral como na Especial. Essa foi uma das principais inovações trazidas pelo Código Civil em vigor.

Enfim, para evitar a discussão sobre se a ação prescreve ou não, adotou-se a tese da prescrição da pretensão, por ser considerada a mais condizente com o direito processual contemporâneo, afastando a possibilidade de envolver o direito subjetivo público abstrato de ação.

 . Exceções: A prescritibilidade é a regra, diante dos motivos anteriormente apresentados.

No entanto, há ações que não são prescritíveis, pois certas relações jurídicas não se coadunam com os institutos da prescrição ou da decadência, tais como o direito de personalidade, a vida, ao nome, a nacionalidade, as de estado das pessoas (tais como filiação, cidadania, condição conjugal). Os imóveis públicos não podem ser adquiridos por usucapião, logo não são submetidos à prescrição aquisitiva, a teor dos arts. 183, § 3°, e art. 191, parágrafo único, da Constituição Federal de 1988.

No estudo da prescrição e da decadência sempre estão presentes um embate de princípios – o da justiça e o da segurança jurídica, que devem ser harmonizados para a efetiva aplicação do ordenamento jurídico.

Por outro lado, o direito não dá a mesma proteção a todos os direitos existentes. O ordenamento jurídico traduz uma escala de valores, que conduz à classificação de direitos de acordo com a sua importância, sendo aos mais importantes atribuída uma proteção maior.

A regra geral de prevalência da segurança jurídica sucumbe ao princípio da justiça quando estão violados direitos anteriormente referidos, de modo que o tempo deve ser desconsiderado. Entendimento em contrário comprometeria o próprio fim do direito, alcançado via prescrição e decadência, qual seja, a resolução de conflitos em prol da pacificação social. Vale dizer, a sociedade, por exemplo, não aceita que a violação ao direito à paternidade seja consolidada por meio do decurso de tempo, o que impediria a resolução de conflito(6) .

 A pergunta que se faz é a seguinte: o fato de juiz pronunciar a prescrição de ofício significa que a matéria se tornou de ordem pública?

 A segunda pergunta é a seguinte: se a resposta à primeira questão for positiva,  tornando-se a prescrição matéria de ordem pública, não seria mais possível a renúncia à prescrição, estando, portanto, revogado o artigo 191 do Código Civil?

 A resposta a ambas às perguntas é negativa. Primeiramente, cabe diferenciar matéria de ordem pública de matéria em que há interesse público.

Os juízes não conhecem de ofício apenas matéria de ordem pública, mas também aquelas em que há mero interesse público na proteção de matéria privada (menores, fazenda pública, direitos indisponíveis), bem como os pedidos que se consideram implícitos (juros legais, correção monetária) ou quaisquer outras que o legislador escolha, segundo sua discricionariedade legislativa.

 Assim, a alteração foi apenas programática, para facilitar aos juízes a extinção de um feito sem a necessidade de citação, sem a necessidade de análise de mérito. A extinção é a forma mais rápida de redução do trabalho que gera a morosidade do Poder Judiciário.

 Há um forte argumento no sentido de que a renúncia da prescrição não mais produziria efeitos, ainda que o devedor tivesse se despojado do direito de invocá-la. Se o juiz a pronuncia de ofício, o processo seria extinto de imediato, mesmo sem a citação do devedor, que, portanto, não teria chance de renunciá-la. Assim,a renúncia não produziria efeitos.

 A proposição tentadora parte de premissa equivocada. Isso porque renúncia à prescrição é o ato pelo qual o prescribente se despoja do direito de invocá-la. Pode ter ela duas modalidades: expressa ou tácita.

  1. a)      expressa: em decorrência de manifestação de vontade do devedor.
  2. b)      tácita: caracteriza-se quando o devedor, ciente de que a prescrição se consumou, pratica algum ato ostensivo que envolve reconhecimento do direito prescrito

 Se a renúncia for expressa, e, portanto, o devedor declara por escrito que não invocará a prescrição, pode o autor propor a demanda, junta a declaração com a petição inicial, e não poderá o juiz pronunciá-la de ofício, pois a renúncia já ocorreu. A demanda prosseguirá e o mérito será analisado.

 Da mesma forma, a renúncia foi tácita e o devedor espontaneamente pagou dívida prescrita, não haverá demanda de cobrança e a renúncia terá produzido todos os seus efeitos.

Se alguém cobrar uma dívida prescrita o juiz não irá pronunciar de ofício a prescrição, mas sim determinar a citação do réu para que se manifeste sobre a renúncia à prescrição. Assim, continuaria sendo possível a renúncia judicial, inclusive porque se trata de um exercício da autonomia privada do devedor.

No Direito Comparado a prescrição já é reconhecida de ofício (Itália e Portugal), mas isso não faz com que a prescrição seja reconhecida como matéria de ordem pública naqueles Países por se tratarem de matérias de cognição privada que podem ser reconhecidas de ofício.

Agora, uma certeza continua prevalecendo. O legislador igualou a prescrição e a decadência apenas com relação a um de seus efeitos: ambas podem ser declaradas de ofício pelo juiz.

 De resto, nada mudou. Igualar um instituto ao outro em razão da semelhança de efeitos revela atecnia. Estaríamos diante de verdadeiro o silogismo barroco:

Premissa 1: o homem tem sangue quente.

Premissa 2: o coelho tem sangue quente.

Conclusão: o homem é coelho. 

Outro exemplo de silogismo:

Premissa 1. a decadência será conhecida de ofício pelo juiz (CC, art. 211).

Premissa 2. a prescrição será conhecida de ofício pelo juiz (CC, art. 219, §5º).

Conclusão: a decadência é prescrição.

 As conclusões são ilógicas! Portanto, o fato de juiz pronunciar a prescrição de ofício não a transforma em matéria de ordem pública e nem altera seus normais efeitos.

 Prescrição e decadência eram, são e serão sempre institutos diferentes e com suas conseqüências próprias.

 PRAZOS DECADENCIAIS NO CDC, SUAS ESPECIFICIDADES

O CDC nos apresenta alguns prazos, como:

30 dias: para reclamar de vícios aparentes e de fácil constatação no fornecimento de serviços e produtos não duráveis. (art. 26, I)

90 dias: na mesma hipótese para serviços e produtos duráveis. (art. 26, II)

Quando se fala em decadência, muitos doutrinadores observam que o disposto no caput do artigo 26 do CDC não é claro no que tange à expressão “direito de reclamar”, o que enseja discussões acerca do sentido da norma: se esta diz respeito à “reclamação” em âmbito judicial, ou meramente perante o fornecedor ou, ainda, a algum órgão de defesa do consumidor. Tendo em vista o conteúdo extensivo das normas consumeristas, seu espírito de favorecimento ao consumidor e observando o disposto no inciso I do § 2º do referido artigo [06], entendemos que o caput se refere ao direito de reclamar judicialmente.

A data inicial para contagem do prazo de reclamação também é controversa, mas coerente com o espírito do CDC, que dá ao juiz margem para interpretações favoráveis ao consumidor, cabendo, assim, ao magistrado determiná-la, de acordo com a natureza do produto ou serviço e visando sempre sua finalidade social.

PRAZOS PARA RECLAMAÇÃO: O CDC utiliza dois critérios para a fixação do prazo de reclamação: a facilidade de constatação do vício (oculto ou aparente) e a durabilidade do serviço ou produto.

O inciso I do artigo 26, estabelece o prazo de trinta dias para produtos e serviços não-duráveis, tais como alimentos, no caso de produtos, e de organização de festas, no caso de serviços. Já o inciso II, coloca o prazo de noventa dias para reclamações referentes a produtos duráveis (eletrodomésticos, veículos, máquinas, imóveis etc) e serviços duráveis (temos como exemplo aqueles que se renovam ou que são cobrados periodicamente, como televisão por assinatura, assinatura de revistas e serviços bancários, entre outros). Os §§´s 1º e 3º do referido artigo estabelecem que os prazos de trinta e noventa dias são os mesmos para vícios aparentes ou ocultos, pois regem-se pela durabilidade do serviço ou produto. Entretanto, a contagem desses prazos dá-se a partir da entrega efetiva do produto ou da execução do serviço no primeiro caso, e da revelação do defeito, no segundo.

A POLÊMICA DO §2º DO ARTIGO 26: INTERRUPÇÃO, SUSPENSÃO OU CAUSAS MERAMENTE OBSTATIVAS?

 O § 2º do artigo 26 do CDC dispõe que a instauração de inquérito civil até seu encerramento e a reclamação comprovadamente formulada pelo consumidor perante o fornecedor de produtos e serviços, até resposta negativa transmitida de forma inequívoca “obstam” a decadência. A utilização dessa expressão gerou intensa discussão doutrinária, visto que, tradicionalmente, a decadência não era passível nem de suspensão, nem de interrupção. Gerou-se dúvida no sentido de saber se o legislador inovou na interpretação do instituto ou se inovou com um terceiro gênero de obstaculização de prazos.

Da discussão, formaram-se três correntes.

1) Sustenta que o referido dispositivo legal não se refere nem à suspensão, nem à interrupção, afinal, se o legislador assim quisesse, teria utilizado uma dessas expressões. Dessa corrente, decorrem duas interpretações:

Uma afirma que como a decadência atinge o direito a ser constituído e a prescrição, a direito já constituído, nas hipóteses do parágrafo segundo, o prazo decadencial pararia de correr, passando a fluir o prazo prescricional, enquanto a outra interpretação pugna pela aplicação analógica do regime de suspensão ao de obstaculização.

A segunda corrente afirma que os prazos de 30 e 90 dias dispostos no artigo 26, somam prazos decadenciais e prescricionais e, portanto, tratar-se-ia de interrupção, devendo retomar o prazo pelo saldo. Já a terceira corrente indica que o prazo disposto no artigo 26 é decadencial, mas que, como prazos dessa natureza não podem ser suspensos, ou interrompidos, dever-se ia aplicar, analogicamente, o artigo 27 do CDC ou a regra geral do artigo 206 do Código Civil, o que for mais benéfico para o consumidor. Esta última corrente vem sendo largamente utilizada na jurisprudência há alguns anos.

O VETO PRESIDENCIAL AO INCISO II DO § 2º DO ARTIGO 26 DO CDC

Havia previsão no inciso II, do § 2º do artigo 26, da possibilidade do consumidor formular, no prazo de noventa dias, a reclamação pelos vícios dos produtos e serviços perante entidades privadas e públicas de defesa do consumidor. Este dispositivo recebeu veto presidencial sob o fundamento de que ameaçaria a estabilidade das relações jurídicas, pois atribuiria à entidade privada função reservada, por sua própria natureza, aos agentes públicos.

O Superior Tribunal de Justiça, no REsp. nº 65.498-SP, decidiu que a reclamação formulada pelo consumidor perante o Procon, sem qualquer pretensão reparatória, não é causa obstativa da decadência. No entanto, a nosso ver, entendemos que esta posição tende a mudar, visto a crescente atuação e reconhecimento desses órgãos no país —em função do crescimento e profissionalização do terceiro setor e do incremento da representatividade associativa— somados aos princípios da legislação consumerista, que interpretam sempre favoravelmente ao consumidor.

 INSTITUTOS ASSEMELHADOS

  1. Perempção: O instituto processual que extingue somente o direito de ação é a perempção, decorrente da contumácia do autor que deu causa a três arquivamentos sucessivos (art. 268, parágrafo único, CPC).

Restam conservados o direito material e a pretensão, que só podem ser opostos em defesa ou exceção.

  1. Preclusão: É a perda de uma faculdade processual, por não ter sido exercida no momento próprio, impedindo nova discussão em questões já decididas, dentro do mesmo processo.

. Da prescrição e da decadência no Código de Defesa do Consumidor

Não há muita diferenciação nos institutos da prescrição e da decadência tratados pelo direito consumeirista. O que ocorre é diferenciação de prazos.

O art. 26 do Código de Defesa do Consumidor trata dos prazos decadenciais, ao contemplar o direito de reclamar por vícios aparentes ou ocultos dos produtos e serviços, que se extingue em 30 dias, se o produto ou serviço for não durável; e em 90 dias, se for durável. A durabilidade se relaciona com o tempo médio de consumo do produto ou serviço.

O termo inicial da decadência, para vícios aparentes, começa a partir da entrega efetiva do produto ou do término da execução dos serviços; já para os vícios ocultos, quando evidenciado o defeito.

Causas suspensivas da decadência, previstas no § 2° do art. 26 do Código de Defesa do Consumidor são: a reclamação comprovadamente formulada pelo consumidor até a resposta negativa do fornecedor e a instauração de inquérito civil pelo ministério público, até seu encerramento.

Por sua vez, o art. 27 do Código de Defesa do Consumidor regula a prescrição nos casos de responsabilidade por danos, nos acidentes causados por defeitos do produto ou serviço. O prazo prescricional é de cinco anos, contados a partir do conhecimento por parte do consumidor do dano e de sua autoria.

. Direito Intertemporal: O art. 2.028 das disposições transitórias do Código Civil de 2002 contém normas que devem ser aplicadas aos prazos em curso quando da vigência do estatuto civil em vigor.

Os prazos serão os da lei anterior, quando reduzidos pelo Código Civil de 2002 e se na data de sua entrada em vigor houver transcorrido mais da metade do tempo estabelecido na lei revogada. Caso contrário, serão aplicados os prazos estabelecidos pelo Código Civil de 2002.

ATOS ILÍCITOS E RESPONSABILIDADE CIVIL: São atos que vão contra o ordenamento jurídico, lesando o direito subjetivo de alguém. Para que se configure o ato ilícito é mister que haja um dano moral ou material à vítima, uma conduta culposa, por parte do autor e um nexo causal entre o dano configurado e a conduta ilícita.

Ilícito civil gera uma obrigação indenizatória pelos danos efetivos e, em alguns casos, pelo que a vítima deixou de lucrar com o dano provocado.

Tal obrigação decorre da responsabilidade civil, que é a possibilidade jurídica que determinada pessoa tem de responder pelos seus atos, sejam eles lícitos ou não. A responsabilidade pode ser direta (responder pelos próprios atos) ou indireta (responder por atos de terceiros).

O conceito de ato ilícito é de suma importância para a responsabilidade civil, vez que este faz nascer a obrigação de reparar o dano. O ilícito repercute na esfera do Direito produzindo efeitos jurídicos não pretendidos pelo agente, mas impostos pelo ordenamento. Em vez de direitos, criam deveres. A primeira das conseqüências que decorrem do ato ilícito é o dever de reparar. Mas não se faz única, eis que, dentre outras, este pode dar causa para a invalidade ou cassação do ato, por exemplo.

No campo do direito, o ilícito alça-se à altura de categoria jurídica e, como entidade, é revestida de unidade ôntica, diversificada em penal, civil, administrativa, apenas para efeitos de integração, neste ou naquele ramo, evidenciando-se a diferença quantitativa ou de grau, não a diferença qualitativa ou de substância.

E o princípio que obriga o autor do ato ilícito a se responsabilizar pelo prejuízo que causou, indenizando-o, é de ordem pública, ressalta a renomada Maria Helena Diniz.

A definição de ato ilícito afirmada pela plêiade de renomados doutrinadores a seguir mencionados salienta diferença apenas no estilo pessoal de cada deles expor.  Vejam-se a seguir:

“Ato ilícito é, portanto, o que praticado sem direito, causa dano a outrem.

Que é ato ilícito? Em sentido restrito, ato ilícito é todo fato que, não sendo fundado em Direito, cause dano a outrem

“Ato ilícito, é, assim, a ação ou omissão culposa com a qual se infringe, direta e imediatamente, um preceito jurídico do direito privado, causando-se dano a outrem

“… ato ilícito é o procedimento, comissivo (ação) ou omissivo (omissão, ou abstenção), desconforme à ordem jurídica, que causa lesão a outrem, de cunho moral ou patrimonial..

“O caráter antijurídico da conduta e o seu resultado danoso constituem o perfil do ato ilícito.

“O ato ilícito é o praticado culposamente em desacordo com a norma jurídica, destinada a proteger interesses alheios; é o que viola direito subjetivo individual, causando prejuízo a outrem, criando o dever de reparar tal lesão.

 “Ato ilícito. Ação ou omissão contrária à lei, da qual resulta danos a outrem.

A diferença fundamental entre os ilícitos reside na aplicação do sistema sancionatório, pois o direito penal pode afetar a liberdade da pessoa do infrator, como o direito de ir e vir, enquanto que o âmbito civil irá atingir sua esfera pessoal, sua subjetividade, mas preferencialmente o seu patrimônio.

O fato é que o comportamento contrário à norma tipifica uma ilicitude. Concluímos que o ilícito civil é transgressão do dever jurídico quer seja legal, quer seja negocial.

Na esfera criminal, os ilícitos podem ser definidos como crimes ou contravenções e, ao puni-los, faz-se aplicação de sanções mais graves chamadas penas. Mas esses mesmos atos, enquanto envolvam a violação de interesses de pessoas singularmente consideradas, pertencem também ao direito civil.

Assim o ato ilícito pressupõe sempre uma relação jurídica originária lesada e a sua conseqüência é uma responsabilidade, ou seja, o dever de indenizar ou ressarcir o dano causado pelo inadimplemento do dever jurídico existente na relação jurídica originária.

 

ABUSO DE DIREITO: A Teoria do Abuso de Direito foi construída sob a simples ilação “o meu direito termina quando começa o do outro”. Superando o ideal burguês de afirmação das liberdades públicas, em que se edificaram direitos subjetivos absolutos, intangíveis, os imperativos da convivência em sociedade inspiraram a moral hodierna a exigir a relativização dos interesses. Do individualismo ao socialismo.

Quando o legislador percebe que o contorno de um direito é demasiado, ou que a força, ou intensidade, com que se exerce é nociva, ou perigosa a extensão em que se lança, concebe as regras jurídicas que o limitem, que lhe ponham menos avançados os marcos, que lhe tirem um pouco da violência ou do espaço que conquista.”

No Direito Brasileiro, a teoria do abuso de direito não fora consagrada expressamente no Código Civil de 1916. Este apenas mencionava no art.160, I quando proibia a prática de atos irregulares. O legislador de 1916 não fez distinção entre ato ilícito e ato abusivo, equiparando os dois institutos.

Como sua construção se deu através da jurisprudência, diante de análise de casos concretos, que não encontravam solução satisfatória na doutrina dos atos ilícitos, o que acarretou uma controvérsia no cerne do conceito, no que diz respeito aos critérios de aferição da abusividade. Tem-se usado o princípio da boa-fé objetiva como parâmetro para limitar o exercício de um direito, logo o dever de não abusar reflete na observância dos valores sociais, como a boa-fé, os bons costumes e a destinação social ou econômica do direito.

A positivação da teoria do abuso de direito, no ordenamento brasileiro, ocorre com o advento do Novo Código Civil em 2002, no artigo 187, que traz limites éticos ao exercício dos direitos subjetivos e de outras prerrogativas individuais, impondo ao titular do direito a observância dos princípios da boa-fé e a finalidade social ou econômica do direito. O Diploma Civil pátrio inseriu a teoria do abuso de direito no capitulo dos atos ilícitos. Sendo assim, tornam-se confusos seus contornos e enseja a responsabilidade subjetiva – fundada na culpa, oposto ao fundamento da aplicação da teoria, que exige que a aferição de abusividade no exercício de um direito seja objetiva, declarada no confronto entre o praticado e os valores tutelados no ordenamento constitucional e civil.

O art. 187 do Novo Código Civil /2002 e a tese do abuso do direito.

O art. 187 do NCC teve sua redação inspirada no Direito Civil Português que preceitua no seu art. 334, “é ilegítimo o exercício de um direito quando o titular exceda manifestadamente os limites impostos pela boa-fé, pelos bons costumes ou pelo fim social ou econômico desse direito”. Ao comparar as redações dos dispositivos brasileiro e português, percebe-se apenas uma alteração na ordem das expressões, o dispositivo brasileiro expõe da seguinte maneira: “Também comete o ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes”.

A tese do abuso de direito, no ordenamento brasileiro, é expressa no título dos atos ilícitos, sendo necessário aqui conceituar o que seja este tipo de ato: que é a conduta voluntária, comissiva ou omissiva, negligente ou imprudente, que viola direitos e causa prejuízos a terceiros,

Extrai-se de imediato uma ilação: a que entre nós o abuso de direito está, de lege data, equiparado ao ato ilícito. Semelhante equiparação, já se registrou, não é pacifica na doutrina. E, na verdade, parece razoável, do ponto de vista teórico, o entendimento que distingue as duas figuras. Uma é a situação de quem, sem poder de invocar a titularidade de direito algum, simplesmente viola direito alheio. Outra situação é a daquele que, sendo titular de um direito, irregularmente o exerce.

Apesar de se encontrar consagrado no capítulo dos atos ilícitos, a estes não se equipara, pelos seguintes fundamentos: o abuso de direito é caracterizado por um exercício que aparentemente é regular, mas desrespeita a finalidade do direito, enquanto no ato ilícito há um vício na estrutura formal de um direito. Os dois institutos se assemelham, porém não se confundem por terem efeitos idênticos,

O ilícito, sendo resultante da violação de limites formais, pressupõe a existência de concretas proibições normativas, ou seja, é a própria lei que ira fixar limites para o exercício do direito. No abuso não há limites definidos e fixados aprioristicamente, pois estes serão dados pelos princípios que regem o ordenamento os quais contêm seus valores fundamentais.

A caracterização do ato ilícito é direta e mais evidente, logo que há uma norma jurídica tipificando uma conduta, enquanto no abuso se constatará a partir do momento que houver uma desconformidade entre a conduta e o fim que a lei impõe.

Com esta teoria, pretende-se assegurar o interesse coletivo nas relações interpessoais, pautando o interesse individual nos pressupostos ético-sociais tais como a boa-fé, os bons costumes e a função social-econômica que cada direito resguarda,

O estudo do abuso de direito é a pesquisa dos encontros, dos ferimentos, que os direitos se fazem. Se pudessem ser exercidos sem outros limites que os da lei escrita, com indiferenças, se não desprezo, da missão social das relações jurídicas, os absolutistas teriam razão. Mas a despeito da intransigência deles, fruto da crença a que se aludiu, a vida sempre obrigou a que os direitos se adaptassem entre si, no plano do exercício. Conceptualmente, os seus limites, os seus contornos, são os que a lei dá… Na realidade, quer dizer – quando se lançam na vida, quando se exercitam – têm de coexistir, têm de conformar-se uns com os outros.

O instituto do abuso de direito traz a premissa da relativização dos direitos, visando evitar o exercício abusivo dos mesmos pelos seus titulares, com escopo de garantir o bem-estar das relações jurídicas na sociedade. Logo, todo aquele que excede os parâmetros da boa-fé objetiva, dos bons costumes e a finalidade social ou econômica dos direito ou prerrogativa deve ter sua conduta repelida pelo Direito, já que o exercício absoluto de um direito causa um desequilíbrio nos valores ético-sociais, que fundamentam a vida em sociedade.

 

EXCLUDENTES DE ILICITUDE

O art. 188 do Código Civil prevê três causas de exclusão de ilicitude, que não acarretam no dever de indenizar:  

  1. A) legítima defesa,
  2. B) exercício regular de direito reconhecido, e
  3. C)  estado de necessidade

 

A – LEGÍTIMA DEFESA CIVIL: Entende-se como legítima defesa a repulsa necessária para repelir uma injusta agressão, sendo ela atual, defendendo interesse próprio ou de terceiro.

É ela eminente, pois, no momento em que se produz o ataque, acha-se o indivíduo abandonado às suas próprias forças. Será neste momento em que o indivíduo terá que decidir se irá sofrer o mal ou irá interferi-lo, repelindo a agressão injusta, surgindo assim à legítima defesa.

Sua fundamentação é considerada como de maior importância para decidir se aquela reação é lícita ou se constitui uma causa de justificação ou uma causa de desculpa.

A nossa recente doutrina jurisprudencial vem considerando que o fundamento da legítima defesa surge de uma situação real de necessidade defensiva dos bens jurídicos que naturalmente falta quando não existe realmente agressão ilegítima e, portanto, os bens não correm risco algum, embora o indivíduo se tenha imaginado erroneamente o contrário.

Só enquanto existir o perigo tem vigência o estado de defesa, e a necessidade da mesma. Deste modo, quando se defende, ou defende a outro, contra uma injusta agressão está impedindo ao próprio tempo que se despreze o ordenamento jurídico, que se falte ao respeito que as leis impõem à pessoa e direitos alheios. Essa situação supõe que o Estado não impediu ou não pode impedir que a agressão injusta se realize. O indivíduo realiza uma função que em princípio competiria ao Estado.

Uma análise minuciosa do ordenamento civilista permite-se apontar com clareza cinco hipóteses específicas, em que a lei autoriza a pessoa que teve seu direito violado a utilizar-se dos seus próprios meios para por fim a lesão perpetrada são os seguintes: o embargo extrajudicial na Ação de Nunciação de Obra Nova, o Direito de Retenção, o Penhor Legal, a Legítima Defesa da Posse e o Desforço Imediato.

 

Embargo Extrajudicial na Ação de Nunciação de Obra Nova – o objetivo dessa ação é coibir o abuso praticado pela construção de obra nova que de alguma forma acarrete ao vizinho desta algum prejuízo, encontrando, pois, assenti no direito de vizinhança. O legislador prevendo que em determinadas situações à demora do judiciário poderia tornar irreversível o dano causado pela obra, podendo embargá-la extrajudicialmente através de notificação verbal ao responsável pela obra, acompanhado de (02) duas testemunhas, para que determine sua imediata paralisação. Deverá, ainda, o embargante, ratificar em juízo o pedido extrajudicial no prazo de 03 (três) dias para que o judiciário se pronuncie sobre o embargo realizada.

 

Direito de Retenção  – conceituado por Carlos Roberto Gonçalves como “… um meio de defesa outorgado ao credor, a quem é reconhecida a faculdade continuar a deter coisa alheia, mantendo-a em seu poder até ser indenizado pelo deu crédito…” segue o autor para concluir “… trata-se, na realidade, de meio coercitivo de pagamento sendo uma modalidade da “exceptio non adimpleti contractus” transportada para o momento da execução, privilegiando o retentor porque esteve de boa-fé…”.  Assim, é lícito ao credor de boa-fé, pelos seus próprios meios, manter-se na posse de coisa alheia até que lhe seja adimplida a obrigação, excluindo-se do judiciário a possibilidade de atribuir direito de retenção, cabendo-lhe tão somente dizer se o “jus retentionis” exercido é justo ou não.

Ainda tratando sobre o direito de retenção, importante dizer que os casos em que se admite esta forma de legítima defesa de direito próprio estão expressamente previstos na legislação civil e, também, na comercial.

 

Penhor Legal – a inspiração do legislador foi no sentido de proteger determinadas pessoas, em certas situações, de forma a garantir-lhes o resgate dos seus créditos. Autoriza-se, pois, o credor pignoratício legal, havendo fundado receio de que o perigo da demora possa acarretar o não cumprimento da obrigação, independentemente de prévia ida ao judiciário, ao apossamento de determinados bens para que sobre eles possa constituir sua garantia real. Exemplificando, pode-se citar o caso dos fornecedores de pousada ou alimento sobre as bagagens, móveis, jóias ou dinheiro que seus consumidores tiverem consigo nos respectivos estabelecimentos. Cumpre somente ressaltar que a constituição do penhor não se dá com apreensão dos objetos pelo credor, ma sim com a homologação judicial que deverá ser requerida logo após aquela.

 

Legítima Defesa da Posse e do Desforço Imediato – estão intimamente ligados a questão da proteção possessória.

Legítima Defesa da Posse refere-se exclusivamente a hipótese em que o possuidor é turbado em sua posse autorizando-lhe o ordenamento que se utilize deste meio de defesa direta reagindo imediatamente contra a turbação sofrida. Trata-se de situação jurídica disciplinada pela legislação e, depende da observância de alguns requisitos, a saber: que o defensor seja possuidor a qualquer título, a ocorrência de turbação injusta, efetiva e atual e que haja proporcionalidade na reação apresentada. Desta forma, observados os requisitos legais o possuidor turbado não sofrerá qualquer sanção por ter se valido deste meio de defesa. Se, porém, não cumprir os requisitos exigidos pelo legislador, como por exemplo, no caso de atuação com excesso de violência responderá pela desproporcionalidade verificada.

 

Quanto ao Desforço Imediato, sua aplicabilidade restringe-se as situações em que a posse tenha sido esbulhada, permitindo-se ao prejudicado restituir-se na condição de possuidor, por suas próprias forças, desde que o faça logo. Como na hipótese acima da legítima defesa da posse, a utilização do Desforço Imediato pelo possuidor esbulhado também está adstrita a observância de certos requisitos, quais sejam: que a reação se faça logo que lhe seja possível agir e que se limite ao estritamente necessário para a retomada da posse perdida. Mais uma vez, como na hipótese anterior, a inobservância dos requisitos legais acarretará a responsabilidade do possuidor esbulhado pelos danos causados.

 

A toda evidência, muito embora sejam institutos similares, a legítima defesa da posse e o desforço imediato, como se denota da exposição alhures realizada, são espécies de defesa direta distintas. A primeira somente encontra espaço enquanto perdurar a turbação, vale dizer, durante todo o momento em que o possuidor efetivamente se encontrar na posse da coisa. Já no que concerne ao segundo sua aplicabilidade está restrita aos casos em que o possuidor já tendo pedido a posse da coisa, consegue reagir, em seguida, e providenciar a sua retomada.

 

  1. B) EXERCÍCIO REGULAR DE DIREITO RECONHECIDO: O regular exercício de um direito reconhecido é excludente de ilicitude, tornando inexistente o nexo causal. Age no exercício regular de direito a instituição bancária que cobra tarifas para manutenção de conta.

 

C – ESTADO DE NECESSIDADE: Embora, esteja com previsão expressa no dispositivo do artigo 188, inciso II, e parágrafo único, do Código Civil, onde:

Não constituem atos ilícitos:

[…]

II – a deterioração ou destruição da coisa alheia, ou a lesão a pessoa, a fim de remover perigo iminente.

Parágrafo único. No caso do inciso II, o ato será legítimo somente quando as circunstâncias o tornarem absolutamente necessário, não excedendo os limites do indispensável para a remoção do perigo. (grifos nossos)

E ainda, assinale justificativa indefensável na ressalva prevista no artigo 1.691 do mesmo diploma legal, em que: – “salvo por necessidade ou evidente interesse da prole, mediante prévia autorização do juiz”.

 

Ainda assim, o Estado de Necessidade no Direito brasileiro, é comumente relacionado tão-somente ao Direito Penal, e, por vezes, chega a ser ignorada sua invocação em âmbito Civil.

Decerto, o conceito jurídico de Estado de Necessidade nos é dado pelos doutrinadores penalistas, o que não significa dizer que sua efetividade e eficácia civil sejam de somenos importância. Todavia, não devemos nos olvidar que “Estado de Necessidade” retrata “situação” ou “condição” em que se encontra um indivíduo que sob influência de estímulos e motivação, procede a uma avaliação estritamente psicológica relativa a carência experiencial que circunstancialmente enfrenta, procurando evidentemente supri-la.

A necessidade revela o que é imprescindível em qualquer sentido; a necessidade prevista no artigo 188 do Novo Código Civil pode traduzir-se em três aspectos gradativos: Caso de Necessidade; Caso de Extrema Necessidade e Caso de Necessidade Comum. Tendo cada um destes aspectos porção valorativa diferenciada, talvez, a mensuração esteja atrelada à proporção da coação exercida pelo perigo iminente vivenciado e experimentado por quem pratica o ato necessário. Lembrando que, “perigo” é o elemento chave de uma circunstância que prenuncia um mal para alguém ou para alguma coisa, ainda que putativo. E, de tal modo, temos que: a necessidade, pura e simplesmente, respeitadas as devidas proporções, é por si só suficiente autorizante para permitir inobservância de preceitos positivos da lei natural, penal ou civil.

 

CASO FORTUITO E FORÇA MAIOR E CULPA EXCLUSIVA DA VÍTIMA: Existem algumas excludentes de ilicitude, tais como o caso fortuito, força maior e a culpa exclusiva da vítima. O caso fortuito e a força maior incidem sobre o nexo de causalidade entre o dano e a conduta do agente, vez que se trata de fato inevitável ou imprevisível, o que corrobora a ausência de obrigação do agente em responder civilmente pelos danos causados a terceiros, já que não deu causa ao resultado. O fundamento da excludente de ilicitude constituída da culpa exclusiva d vítima é simples, posto que ninguém pode responder por atos a que não tenha dado causa.

 

De outro lado, parte da doutrina pátria entende que o agente não será obrigado a reparar o dano se comprovar haver adotado todas as medidas legais e idôneas para evitá-lo.

Neste sentido é o entendimento do ilustre jurista SILVIO RODRIGUES , que assevera que “ o texto legal é justificadamente tímido, pois a responsabilidade só emergirá se o risco criado for grande e não houver o agente causador do dano tornado as medidas tecnicamente adequadas para preveni-lo. Uma vez definida perigosa, em concreto, a atividade, responde aquele que a exerce, pelo risco, ficando a vítima obrigada apenas à prova do nexo causal, exonerando-se o autor do dano se comprovar que adotou todas as medidas idôneas ou preventivas e tecnicamente adequadas para evita-lo, ou que o resultado decorreu de caso fortuito.”

 

RESPONSABILIDADE CIVIL – NOÇÕES: A regra geral do Código Civil em vigor é a da responsabilidade civil subjetiva, nos termos dos artigos 186 e 927, caput, fundada na teoria da culpa, com correspondência no artigo 159 do Código Civil de 1916.

 

Ocorre, que o Código Civil de 2002 inovou ao estabelecer uma verdadeira cláusula geral ou aberta de responsabilidade objetiva, reflexo dos princípios basilares da eticidade e socialidade.

Neste aspecto há importante inovação no CCB, presente no parágrafo único do artigo 927, que determina a aplicação da responsabilidade objetiva nos casos descritos em lei, bem como “quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.”

Com base no referido dispositivo o magistrado poderá definir como objetiva, ou seja, independente de culpa, a responsabilidade do causador do dano no caso concreto. Esse alargamento da noção de responsabilidade constitui, na verdade, a maior inovação do novo código em matéria de responsabilidade e requererá, sem dúvida, um cuidado extremo da nova jurisprudência. Nesse preceito há, inclusive, implicações de caráter processual que devem ser dirimidas, mormente se a responsabilidade objetiva é definida somente no processo já em curso.

Em síntese, cuida-se de responsabilidade sem culpa, em inúmeras situações nas quais sua comprovação inviabiliza a indenização para a parte presumivelmente mais vulnerável.

De outro lado, a responsabilidade civil objetiva no Código Civil vigente implica na ampliação dos casos de dano indenizável, o que causa preocupação, haja vista que determinadas atividades ou situações estariam vistas sob a ótica da teoria do risco criado, o que acarreta o problema do aumento considerável do número de ações indenizatórias ajuizadas.

Há que se lembrar que a vida moderna oferece riscos, daí, porque a regra da responsabilidade civil objetiva deve ser vista com mais reservas. Deste modo, somente se aquele que desempenha a atividade de risco não agir com as cautelas normais de segurança é que se poderia concluir pela aplicação da responsabilidade civil objetiva.

Assim, caberá ao julgador analisar todas as condições e circunstancias que envolvem o caso submetido a julgamento, de modo a verificar se o agente causador avaliou o risco e tomou as medidas a fim de evitar o  dano.

Ademais, é patente que a responsabilidade civil é matéria viva e dinâmica na jurisprudência, sendo certo que a cada momento estão sendo criadas novas teses jurídicas em decorrência das necessidades sociais.

Portanto, tanto em relação à definição da responsabilidade objetiva no caso concreto, quanto à delimitação e a forma de aplicação da teoria do risco criado, serão construídos entendimento doutrinário e jurisprudencial, em que serão dirimidas eventuais controvérsias decorrentes da interpretação do texto legal.

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